孚道说法丨 “战疫”期间,国际贸易合同履行中的“不可抗力”免责事由你用对了吗?

时间: 2020-04-14      点击数: 315

        

  当前,新冠肺炎疫情席卷全球,已经被认定为国际关注的突发公共卫生事件,疫情不可避免地影响了国际贸易的正常运作。经济全球化推动了疫情在全球蔓延,疫情蔓延反过来导致全球供应链不同程度地受阻,随着疫情加剧,会有更多的国际贸易的参与者想方设法用“不可抗力”作为不履行或延迟履行国际贸易合同的盾牌,避免自身受到过大的冲击。

  那么,我们需要思考的是,“不可抗力”是想用就能用的免责事由吗?该如何正确使用“不可抗力”这一盾牌真正实现免责的目标?

  在国际贸易合同法律关系中的“不可抗力”规则。
 
  我国合同法规定了“不可抗力”事件的判断标准,但没有列明哪些情形属于不可抗力。不可抗力(Force Majeure)是指合同订立时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。其法律特征为:社会公认的客观现象,来自于当事人的外部,具备不可预见的偶然性,在当前情况下不可克服。我国合同法规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

  国际贸易中,很大程度上因国际惯例、缔约强势方或其他原因在国际贸易合同中被要求适用外国法律,特别是美国、英国、欧盟法律。国际上有大陆法与普通法(英美法)两大法系(可俗称“法律派别”),我国属于大陆法系国家,而在普通法系(英美法)规则下,“不可抗力”不是规定在法典里面的概念,对于“不可抗力”事件及其发生后对于合同当事人权利义务的影响,更多是通过合同条款来约定,充分体现契约自由。

  《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第七十九条规定了合同的免责事由:当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致,该当事人只有在以下情况下才能免除责任:(a)他按照上一款的规定应免除责任,和(b)假如该款的规定也适用于他所雇用的人,这个人也同样会免除责任。

  《公约》规定的免责事由和“不可抗力”意思相近。 因此,通常认为此次疫情符合我国合同法中“不可抗力”的法定构成要件,亦符合《公约》第七十九条关于“障碍”的认定标准。

  在国际贸易合同法律关系中的 “合同(目的)受阻”原则。 

  在普通法范畴,与“不可抗力”规则较为接近的是“合同(目的)受阻原则”(The Prevention of Contractual Performance/Frustration of Purpose -出自《美国法律词典》周雅荣 编著),又称“合同落空”,意指合同订立后,出现了合同双方立约时无法预见的情况,使合同的基础发生根本变化而导致实质上履行不能或者从根本上不能实现合同的预期目的,或者合同履行地的法律变更使合同履行本身非法等,任何一方可据此解除合同,合同受阻的损失由合同双方各自承担,任何一方均无需赔偿对方的损失。

  由于能够造成合同受阻的原因难以预测,而且合同一旦受阻则意味着合同终止履行的后果,普通法(英美法)的司法实践中,认定“合同受阻”的条件是非常严格的,如果给予当事人过多的援引该免责事由的自由,容易导致订立合同的随意性及不利于交易关系的稳定。

  由此可见,“不可抗力”规则与“合同(目的)受阻”原则并不完全相容,容易混淆。比如,有的缔约当事人把“不可抗力”规则当成是“合同(目的)受阻”原则来用,一味主张解除合同以追求达到免于履行义务的目的。

  疫情下的“不可抗力”规则 与 “合同(目的)受阻”原则的适用情形。

  2020年2月10日全国人大法工委发言人臧铁伟在答记者问时回应:“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说, 属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”许多读者看到这里,可能会认为无论在什么合同关系中都可以据此要求免除责任了。实际上,“不可抗力”的适用需要区分具体场景,具体的国际贸易案例中是否能够援引不可抗力作为免责事由需要具体分析。

  1、国际贸易合同中,已约定“不可抗力”的具体情形及后果的,无论该合同适用的准据法是中国法、英国法还是其他国家、地区法律、国际条约等,在不可抗力条款未因其他因素被无效化的情况下,都应当按照约定来认定不可抗力事件是否存在以及发生后合同各方的权利义务的划分以及免责的程度。

  “国际贸易合同中“不可抗力”条款举例如下:

  (1)“不可抗力”指超出本协议双方控制范围、无法预见、无法避免或无法克服的、妨碍本协议一方全部或部分履行本协议的任何事件。该等事件包括地震、台风、洪水、火灾、战争、罢工、暴动、政府行为、突发公共事件、法律或法律适用的变更或任何其他无法预见、无法避免或无法控制的情形,包括在国际商务实践中通常被认定为不可抗力的事件。

  “Force Majeure” means all events which are beyond the control of the Parties to this Agreement, and which are unforeseen, unavoidable or insurmountable, and which prevent total or partial performance by either Party. Such events shall include earthquakes, typhoons, flood, fire, war, strikes, riots, acts of governments, public emergency,changes in law or the application thereof or any other instances which cannot be foreseen, prevented or controlled, including instances which are accepted as Force Majeure in general international commercial practice.

  (2)如果发生不可抗力事件,一方受不可抗力影响的合同义务在不可抗力造成的延误期间内应中止,并且其履行期限应自动延长与中止期间相等的期间,且该方不应受到惩罚且无须因此承担责任。

  If an event of Force Majeure occurs,a Party’s contractual obligations affected by such an event shall be suspended during the period of delay caused by the Force Majeure and shall be automatically extended, without penalty or liability, for a period equal to such suspension.

  (3)合同双方应尽快进行磋商,寻求一项公正的解决方案。提出受不可抗力影响的一方要尽其最大努力将不可抗力的影响降至最小。

  the Parties shall consult with each other as soon as possible in order to find an equitable solution and the Party claiming Force Majeure shall use its best endeavours to minimize the consequences of such Force Majeure.

  (4)若不可抗力事件或其影响对一方履行本协议的能力产生重大不利影响,并且持续超过四个月,且双方无法通过友好协商达成公平的解决方案时,一方可通过向另一方发出书面通知终止本协议。

  A Party  may terminate this Agreement through written notice to the other Party if the conditions or consequences of Force Majeure which have a material adverse effect on the affected Party’s ability to perform continue for a period in excess of [4] months and the Parties have been unable to find an equitable solution through friendly consultations.

  2、若国际贸易合同中,只引用了“不可抗力”的判断标准,而未列举何种情形属于“不可抗力”事件,这时,需要结合合同的根本目的、合同约定的交易行为的性质、合同履行情况、合同当事人的合同义务在疫情当中受阻的程度、替代履行的可行性等综合因素来判断疫情对于合同当事人来讲是否属于为“不可抗力”事件以及责任的划分。

  也就是说,能否援引“不可抗力”作为免责事由,不完全取决于疫情这一客观事件本身,而取决于疫情与合同当事人产生什么联系和具体的影响是什么,疫情的不利影响并不一定导致合同完全不能履行。

  相比较而言,面对境外的交易方,以主张适用“不可抗力”来免责的难度相对会更大,特别是当合同没有明确“不可抗力”免责情形,以及合同约定或依法应当适用普通法(英美法)的时候,那么认定“不可抗力”作为免责事由的标准会更严格,在普通法国家和地区,更看重合同的意思自治,也就是更倾向于信任和维护合同的既有约定以及更期待交易对手诚信依约行事,在没有特殊约定的情况下,尽可能维护交易的稳定与安全。那么,在此情形下,只有当疫情直接导致合同履行不能时,当事人才能部分或者全部免除相关责任。能否免责,应当根据合同目的、合同履行期限、责任分配等具体约定进行分析。或许,另一可期的解决方案是协商变更合同的履行,以尽可能降低对各方利益的损害。

  3、若国际贸易合同中,未约定“不可抗力”条款,除了在适用中国法的情况下可援引法律规定的“不可抗力”规则之外,在普通法的规制范围,需严格适用“合同(目的)受阻”原则。

  在普通法系国家和地区,在疫情影响下要援引“合同(目的)受阻”原则,条件是在双方当事人均无过错的情况下,如果在履约时发生了订立合同时不能预见、无法避免与无法控制的事件而使得严格履行合同不再公正与合理,则可以援引“合同(目的)受阻”原则,但必须证明疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致严格履行合同不再公正与合理,即需要证明因果关系,并证明其对于合同不能严格履行没有过失和责任。(引自《张振安《新型冠状病毒疫情与国际商事合同履行的不可抗力与合同受阻(二)》)

  由于“合同(目的)受阻”原则的适用条件严苛,即使持有本地官方机构出具的不可抗力证明,在国际市场上也未必能获得免责的效果。

  “不可抗力证明”文件的有效性以及在国际贸易合同中规范约定“不可抗力”条款的建议。

  1、“不可抗力证明”的国际认可度没想象的那么高。

  “不可抗力证明”是指由中国国际贸易促进委员会(以下简称“中国贸促会”)及其授权的分、支会应申请人的申请,对与不可抗力有关的事实进行证明。根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》,中国贸促会可以出具不可抗力证明。

  2020年1月30日,中国贸促会发表声明,确认中国正在向因新型冠状病毒爆发而无法履行其国际合同义务的本地公司提供不可抗力证书,2月1日中国贸促会出具首份新冠疫情不可抗力证明。截至2020年3月25日,全国贸促系统共计103家商事证明授权机构累计出具不可抗力事实性证明6454件,涉及合同金额约6321亿元人民币。(引自《贸促会:已出具不可抗力证明6454件帮企业延缓交货期限》)

  据彭博社报道,近日,道达尔公司(Total SA)及荷兰皇家壳牌有限公司(Royal Dutch Shell Plc)拒绝接受中国海洋石油总公司的不可抗力通知,引发热议。由此可见,不可抗力证明并不等于不可抗力事实的有效抗辩,在疫情期间,中国贸促会出具的不可抗力事实证明是一种对客观事实的佐证。不可抗力证明在国内具有效力,但是在普通法系国家和地区,不可抗力证明可以作为认定事实的参考,但不一定能作为证据使用。像道达尔公司及荷兰皇家壳牌有限公司拒绝中海油的不可抗力通知一样,不可抗力证明在国际上的认可度未必能达到中方企业的预期。

  2、中方企业可力求选择适用便利己方的准据法。

  中方企业在国际贸易实践中,可以与境外交易方协议选择国际公约、国际惯例以及某一国家或某几国的国内法作为合同的准据法。如果当事人之间约定了准据法是中国法的话,“不可抗力”是法定的免责事由,只要能举证达到“不可抗力”的证明标准,可以主张全部或部分免除责任。如果约定的准据法为普通法(英国法、英国法等),且合同中明确排除《公约》适用的情况下,那么建议中方企业据理力争在合同中约定明确的“不可抗力”条款,尽可能未雨绸缪,以备不时之需,而该“不可抗力”条款可为合同各方当事人服务,各方也均受其约束,各方权利义务也趋向平衡。

  3、中方企业应高度重视国际贸易合同条款的设置,在无法全面履行合同的条件下穷尽一切途径减少损失。

  建议中方企业在与境外主体协商设定合同条款时,应同时关注“救济”与“预防”性的条款,重视合同条款的完整性。国际贸易合同中尽可能约定对己方便利的准据法或双方均熟悉规则的准据法,合同所适用的法律将会对当事人的权利义务以及合同的履行效果产生实质影响。除此之外,合同还须拟定明确的“不可抗力”条款,将超出自身控制范围的、可能对自身履行合同产生重大影响的客观事件甚至是不可控的人为事件罗列其中,并划分好不可抗力事件发生后各方的权利义务与责任。(参考张振安《新型冠状病毒疫情与国际商事合同履行的不可抗力与合同受阻(二)》)

  参考文献:

  1、张振安《新型冠状病毒疫情与国际商事合同履行的不可抗力与合同受阻(二)》http://nnzcwyh.nanning.gov.cn/xwzx/zcwy/t4241434.html

  2、黄阳阳,谢媛:《不可抗力证明在国际贸易纠纷中的适用》https://www.sohu.com/a/372293546_120054912

  3、《谈谈英国法下的“合同受阻”》https://www.sohu.com/a/296103016_175033

  4、https://www.59baike.com/a/102884-57
 

  5、《贸促会:已出具不可抗力证明6454件帮企业延缓交货期限》http://news.sina.com.cn/o/2020-03-26/doc-iimxyqwa3317289.shtml 


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