典型案例

事实胜于雄辩

中山市中南物业开发有限公司诉广东优赢钢构网架工程有限公司及广州市万通空调机电设备有限公司

2014/02/26
3438

广东省高级人民法院

民事判决书

(2012)粤高法审监民提字第11号


抗诉机关:广东省人民检察院。


申诉人(一审原告、二审被上诉人):中山市中南物业开发有限公司,住所地广东省中山市西区富华道63号水牛城商业广场323卡。
法定代表人:黄子川,总经理。
委托代理人:孙涛,广东孚道律师事务所律师。
委托代理人:张继涛,广东孚道律师事务所实习律师。


被申诉人(一审被告、二审上诉人):广东优赢钢构网架工程有限公司,住所地广东省开平市长沙区325国道八姓路段八姓圩开发区5号1-2幢。
法定代表人:司徒添荣,总裁。
委托代理人:李建业,男,该公司总裁助理。


被申诉人(一审被告、二审被上诉人):广州市万通空调机电设备有限公司,住所地广东省广州市荔湾区中山八路新虹街38号五楼505房。
法定代表人:冯建华,总经理。


申诉人中山市中南物业开发有限公司(简称中南公司)因与被申诉人广东优赢钢构网架工程有限公司(简称优赢公司)、广州市万通空调机电设备有限公司(简称万 通公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服中山市中级人民法院(2010)中中法民一终字第1610号民事判决,向检察机关申诉。广东省人民检察院于 2011年6月21日作出粤检民抗字[2011]90号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院于2011年8月18日作出(2011)粤高法立民抗字第241 号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员陈蓉、方辉权出庭。中南公司的委托代理人孙涛、张继涛和优赢 公司的委托代理人李建业到庭参加诉讼。万通公司经合法送达传票后未到庭。本案现已审理终结。


2006年12月15日,一审原告中南公司起诉至中山市第一人民法院称,2003年5月9日,中南公司与万通公司签订《建设工程施工合同》,约定万通公司 为中南公司承建中山市水牛城商业广场钢构网架工程,工程质量标准为合格,合同价款310万元,中南公司按工程进度付款。双方并于同月20日签订《房屋建筑 工程质量保修书》,对质量保修责任和期限作出了约定。万通公司承包上述工程后即将工程转包给优赢公司,工程事实上由两被告共同施工。后该工程基本完工,但 一直存在严重的质量问题。该工程至今未能经质监部门验收合格,严重影响中南公司的正常经营管理及使用。中南公司请求判令两被告万通公司、优赢公司承 担:1、对中山市水牛城商业广场钢构网架工程进行结构安全性检测所应支付的费用l72860元;2、对中山市水牛城商业广场钢构网架工程进行维修义务或者 支付相应维修费用177100元及前期准备和后期恢复的费用;3、鉴定费23000元及本案诉讼费用。一审庭审中,中南公司明确其第二项诉讼请求为支付相 应维修费用177100元及前期准备和后期恢复的费用。


一审被告万通公司辩称,本案工程是原告中南公司发包给优赢公司承建的,因工程质量产生的责任应由优赢公司承担,中南公司要求万通公司承担责任无法律及事实依据,请求驳回原告对万通公司的诉讼请求。


一审被告优赢公司辩称,1、其与原告中南公司无任何承包合同关系,双方无质量保修义务。2、由于原告违法将工程发包给万通公司,致使合同被确认无效,工程 的保修义务也随之消失。3、其承包工程不存在质量问题,即使出现质量问题,也应由原告自行承担,因原告与万通公司未在约定时间进行验收,在未验收的情况下 投入使用,工程应视为验收合格。4、原告请求两被告承担检测费用、检修费用没有依据,该费用应由原告自行承担。5、本案已经过(2007)中中法民一终字 第559号案审理,原告再次起诉是重复起诉,应驳回起诉。6、由于原告滥用诉讼权利,对优赢公司的执行款进行错误查封,给其造成81908.09元的损 失,原告应予以赔偿。综上,由于原告未经验收先行使用工程,故一切责任及费用应由原告自行承担,原告对优赢公司的起诉无事实及法律依据,请求驳回原告的诉 讼请求。


中山市第一人民法院一审查明,2003年4月29日,万通公司为发包方(甲方)与优赢公司为承包方(乙方)签订钢构网架工程《合同书》,约定乙方根据甲方 委托制作及安装中山市水牛城商业广场的钢构网架工程,工程土建部分由甲方承建;本工程由乙方以包工包料的方式承包施工,总造价2410000元结算;乙方 完成本工程安装后七日内向甲方提交竣工资料和书面的验收通知书,甲方在接到乙方验收通知后三日内进场验收,并于三日内出具验收结果报告书,若甲方对工程质 量有异议应于验收后三日内提出书面异议;甲方超期验收或逾期提出异议或未经验收开始使用,视为验收合格;乙方对本工程中乙方完成的部分负责保修,在工程验 收后一年内,属工程质量问题的,乙方无条件维修,所需费用乙方负担;合同还约定了其他事项。


2003年5月9日,中南公司为发包人与万通公司为承包人签订《建设工程施工合同》,约定万通公司为中南公司承建中山市水牛城商业广场钢构网架工程,工程 内容为水牛城钢结构、球顶网架、广告牌安装;开工日期2003年5月20日,竣工日期2003 年6月30日;工程质量标准为合格,合同价款310万元;按工程进度付款;竣工验收与结算:全部工程完成后,七天内组织竣工验收,验收后十天内进行结算; 承包人于全部工程完成后十五天提供竣工图;发包人同意承包人分包的工程为钢结构和网架构件的加工、制作,分包施工单位为优赢公司;合同还约定了其他事项。 双方并于同月20日签订《房屋建筑工程质量保修书》,对工程质量保修范围、内容和质量保修期作出了约定。

2003年7月3日,为完成工程的施工报建,中南公司以发包人名义

与优赢公司以承包人名义签订《建设工程施工合同》,工程名称:中 山市水牛城商业广场钢构网架工程;工程内容:采光棚、网架及人行天桥;工期100天,合同价款120万元等。同年9月11日,中山市建设局颁发建筑工程施 工许可证,建设单位为中南公司,工程名称为中南广场(采光棚、网架及人行天桥),施工单位为优赢公司。


上述合同签订后,优赢公司组织施工。施工期间,万通公司直接支付工程款或通过中南公司代付工程款给优赢公司。


2003年11月26日,优赢公司向中南公司交付钢构网架工程的《城建档案资料》六本、《竣工验收备案表》五本、《建设工程施工合同》二本、《工程竣工验收报告》三本、《建设工程施工安全评价书》三本、《建设工程保修书》一本。现本案钢构网架工程已投入使用。


2005年1月11日,中南公司发函万通公司称,万通公司承建的钢构工程已完工,但发现大堂的钢结构圆拱形棚顶的玻璃出现部分破裂漏水现象,请万通公司尽 快进场修复。同年1月31日,中南公司再次发函万通公司称,钢结构工程完工后一直存在严重质量问题,其已多次口头及发函敦促万通公司进行修复。经修复后, 广场的三个大堂圆拱形玻璃球顶仍发现有玻璃开裂及严重漏水现象,严重影响商场的正常管理及使用。鉴此,特通知万通公司尽快派员进场对该工程尚存的质量问题 及安全隐患作全面检查并进行修复整改;于完成修复后,请万通公司尽快会同甲方、监理及设计等单位就该工程向市质量监督站办理单项验收手续。同年2月,万通 公司发函优赢公司,敦促优赢公司对其承建的钢构网架工程三个大堂圆拱形玻璃球顶玻璃开裂及严重漏水现象作检查、修复,并于修复后向质监站办理单项验收手 续。


2005年5月19日,优赢公司以万通公司拖欠工程款为由诉至中山市人民法院,要求万通公司支付工程款980700元及逾期付款违约金,中南公司承担连带 清偿责任。万通公司提出反诉,要求优赢公司返还其多支付工程款、代垫费用及支付违约金。一审法院于2006年11月20日作出(2005)中法民二初字第 216号民事判决:认定本案的钢构工程安装合同是由中南公司发包给承包人万通公司,再由万通公司转包给实际施工人优赢公司施工的。由于万通公司不具备建筑 施工企业资质,故其与中南公司之间的合同应认定无效,基于承包合同无效,万通公司与优赢公司之间的转包合同关系亦应认定为无效。判决确认优赢公司与万通公 司签订的合同为无效合同;万通公司向优赢公司支付工程款975900元及违约金;中南公司在尚欠万通公司工程款61万元范围内向优赢公司承担补充清偿责 任;驳回优赢公司的其他诉讼请求;驳回万通公司的反诉请求。优赢公司、万通公司不服,提出上诉。中山市中级人民法院于2007年7月25日作出 (2007)中中法民一终字第559号民事判决,驳回上诉,维持原判。其中,该民事判决在论述本案诉争工程款如何认定的争议焦点时,认定中南公司在工程未 办理竣工验收手续的情况下已经实际使用,视为工程合格。


2006年12月15日,本案的原告中南公司诉至一审法院。


一审另查明,2007年11月8日,中山市建设工程质量监督站向中南公司出具的《关于中南广场(采光棚、网架、人行天桥)申请监督验收的回复》称,你单位 于2003年向我站申报质量监督的中南广场(采光棚、网架、人行天桥)工程(施工单位优赢公司),因办理质量监督时,该项目隐蔽工程已经完成,大部分安装 工作也已完成,导致我站无法开展对该工程关键部位的质量监督工作,后经抽查施工单位提交的竣工验收资料,质量控制资料不完整,隐蔽验收记录设计人员也不予 确认。据此,我站认为:该工程不具备办理竣工验收条件。建议委托具备相关资质的单位进行质量鉴定,若鉴定合格,该工程可以交付使用,否则,该工程不能投入 使用。


中南公司一审提交的《中南物业开发有限公司B、C、D栋钢结构部分结构安全性检测鉴定方案》载明,由于工程验收需要,中南公司委托广东省建筑科学研究院对 B、C、D栋建筑物的钢结构部分进行结构安全性检测鉴定,我院工作人员于2006年11月赴现场进行了初步勘察和资料调查;检测、鉴定目的:通过对B、 C、D栋建筑物的钢结构部分分别进行结构工程质量现场检测,并根据现场检测结果进行结构计算和分析,提出建筑物的结构安全性检测鉴定报告,为其工程验收提 供依据;检测鉴定费用共为172860元;落款日期为2006年11月15日。中南公司称其委托广东省建筑科学研究院检测后没有支付上述检测鉴定费,故广 东省建筑科学研究院没有在该检测鉴定方案上盖章。优赢公司、万通公司对该检测鉴定方案的真实性均不予确认。一审法院根据中南公司的申请,发函咨询广东省建 筑科学研究院该检测鉴定方案的真实性以及现在该工程的检测鉴定费用是否变更等。广东省建筑科学研究院复函称:l、我院2006年10月受中南公司委托拟对 位于沙溪镇的中南广场B、C、D栋钢结构部分进行检测鉴定,我院赴现场进行了初步勘察和资料调查后根据有关规范并结合本工程实际情况于2006年11月 15日制定了《中南物业开发有限公司B、C、D栋钢结构部分结构安全性检测鉴定方案》(以下简称方案)。后由于委托方原因,未签署相关检测鉴定合同,也未 进场进行检测鉴定。2、方案中172860元技术服务费系针对方案中所列全部工作内容的报价,目前收费未变。但需指出的是上述技术服务费不包括检测前期的 准备工作(搭建检测所需排栅、钢材取样配合工作、配合人工等)费用和检测完成后的恢复工作(结构、装饰、装修等的恢复)费用。3、……。


一审期间,根据中南公司的申请,一审法院委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对本案钢构网架工程是否存在玻璃破裂、漏水等质量问题进行司法鉴定。广东安固 建筑工程质量司法鉴定所于2008年6月19日作出鉴定意见,鉴定结论为:根据检查、检测的结果分析,水牛城商业广场钢构网架工程玻璃安装存在以下质量问 题:1、该网架工程玻璃安装无设计图纸,所用建筑材料夹胶玻璃无材料合格证、材料检验报告及出厂合格证等质保资料。施工过程无分部分项工程验收资料。不符 合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001中第3.0.2对建筑工程施工质量控制的有关规定。2、该网架工程玻璃存在破裂的情况,其主 要原因是玻璃的安装施工未按《玻璃幕墙工程技术规范》JGJ102-2003的有关规定进行施工,使玻璃处于非均匀受力的状态,在受到温度等应力的作用下 产生开裂。3、该网架工程玻璃局部存在漏水的情况,其主要原因是:玻璃之间装饰条内局部排水不畅存在积水,积水通过局部存在缝隙处而渗漏,玻璃破裂也是漏 水的原因之一。经质证,中南公司对上述鉴定意见没有异议;优赢公司认为鉴定意见不真实、不客观,其不予认可;万通公司经传票传唤,未到庭质证,也未提交书 面质证意见。


根据中南公司的申请,一审法院委托中山市中正信德建设工程咨询有限公司对本案钢结构网架工程因质量问题需修复所需费用进行造价鉴定。中山市中正信德建设工 程咨询有限公司于2010年1月5日分别作出2008年6月前和2009年12月前修复所需费用的造价鉴定报告书各一份,鉴定结果分别为:2008年6月 前修复所需费用为96188.11元,2009年12月前修复所需费用为106902.11元。经质证,中南公司认为本案钢结构网架的修复工程属于维修工 程,不能以建筑工程进行造价评估,造成部分项目如拆除费、内满堂红脚架、外脚手架等估价过低,应适用《广州市房屋修缮工程预算定额》的标准对维修费进行估 价;优赢公司认为两份造价鉴定报告书不具备合法性、真实性、关联性,鉴定程序违法,其不予认可;万通公司经传票传唤,未到庭质证,也未提交书面质证意见。 针对中南公司提出的异议,中山市中正信德建设工程咨询有限公司作了回复。但中南公司仍有异议。


中山市第一人民法院一审认为,本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点,一是本案是否属重复起诉;二是本案工程质量问题应由谁承担责任。关于焦点一。中 南公司以本案钢构网架工程存在质量问题起诉要求承包人万通公司、实际施工人优赢公司承担相应责任,与之前优赢公司起诉万通公司、中南公司支付工程款案,虽 工程相同、当事人相同,但前案处理的是工程款问题,而本案处理的是工程质量问题,故本案不属重复起诉,中南公司有权提起本案诉讼。优赢公司称本案属重复起 诉,理据不足,不予采纳。关于焦点二。本案钢构网架工程由中南公司发包给承包人万通公司,再由万通公司转包给实际施工人优赢公司施工,以及中南公司与优赢 公司之间出于报建需要而签订施工合同备案,双方不存在合同关系的事实,有已经发生法律效力的、中山市中级人民法院的(2007)中中法民一终字第559号 民事判决予以认定,故一审对上述事实予以认定。基于上述事实认定,优赢公司作为实际施工人、万通公司作为承包人,应对工程在施工过程中因施工原因产生的质 量问题对发包人中南公司共同承担责任。关于本案钢构网架工程的质量问题及验收问题。本案钢构网架工程完工后,中南公司已及时向万通公司反映了工程存在玻璃 开裂及漏水现象并要求修复,万通公司亦向优赢公司作了反映并要求修复。可见,本案工程完工后即存在玻璃开裂及漏水的质量问题。而广东安固建筑工程质量司法 鉴定所的鉴定意见亦证实本案钢构网架工程存在玻璃开裂及漏水的质量问题,存在质量问题的原因在于施工方。该鉴定意见不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关 的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形,故原审予以采信,认定本案钢构网架工程存在玻璃开裂及漏 水的质量问题,存在质量问题的原因在于施工方优赢公司。生效民事判决有关中南公司未经验收使用钢构网架工程,视为工程合格的认定,是确定工程款付款条件已 经具备而为,是一种法律上的推定,并不等于已经认定工程质量合格,此亦可从上述鉴定意见认为本案工程存在质量问题得出此结论。中南公司未经验收提前使用工 程,因此而发生的质量问题由其承担,但本案工程质量是由优赢公司、万通公司造成的,应由实际施工人优赢公司及承包人万通公司共同承担。优赢公司施工的钢构 网架工程因其原因致工程质监部门无法进行质量监督工作,该工程不具备办理竣工验收条件,有中山市建设工程质量监督站向中南公司出具的《关于中南广场(采光 棚、网架、人行天桥)申请监督验收的回复》予以证实,一审予以认定。本案工程不能通过正常验收及存在质量问题,责在实际施工人优赢公司及承包人万通公司, 应由优赢公司、万通公司共同承担由此产生的法律责任。中南公司因工程存在质量问题及为达到验收目的,必须委托广东省建筑科学研究院对工程进行结构安全性检 测鉴定而必然要支出的技术服务费172860元,应由优赢公司、万通公司承担。本案工程存在玻璃开裂及漏水的质量问题,优赢公司、万通公司应承担修复义 务。中南公司要求优赢公司、万通公司承担修复所需费用,依法有据,应予支持。中山市中正信德建设工程咨询有限公司作出的两份造价鉴定报告,均不存在鉴定机 构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形,故原审予以采信。优赢公司、万 通公司应向中南公司支付本案工程于2009年12月前修复所需的费用106902.11元。至于中南公司要求优赢公司、万通公司支付的前期准备、后期恢复 的费用,因该费用尚不确定,故对该费用不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十 四条第一款,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,中山市第一人民法院作出(2007)中法民二初字第16号民事判决:一、优赢公 司、万通公司于本判决发生法律效力之日起五日内向中南公司支付结构安全性检测费用172860元、工程维修费用106902.11元,合共 279762.11元。二、驳回中南公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九 条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7465元,诉讼保全费2270元,合共9735元,由中南公司负担1535元(中南公司已付 9735元),由优赢公司、万通公司负担8200元(该款优赢公司、万通公司于本判决生效之日起七日内向原审交纳);司法鉴定费23000元(18000 元+5000元),由优赢公司、万通公司负担(该款中南公司已付,优赢公司、万通公司于履行判决时一并返还给中南公司)。


优赢公司不服一审判决,向中山市中级人民法院提起上诉称,一、一审认定本案工程完工后即存在玻璃开裂及漏水的质量问题错误。本案工程完工后不存在质量问 题。本案工程于2003年11月26日竣工,中南公司提交的2005年1月10日的《函》称“现发现大堂的钢结构圆拱形棚顶的玻璃出现部分破裂漏水现象” 可证明2005年1月10日后才发现此问题。一审遗漏了事实:漏水主要是由于防水胶工程没有安装完好,防水胶工程是中南公司另行发包完成,有一审庭审笔录 为证。二、将本案作为一审案件审理做出判决,程序违法。中南物业以工程质量问题起诉,前案对工程质量是否有问题已有明确认定。一审法院认定前案处理的是工 程款问题,本案处理的是工程质量问题,因此中南公司不属重复起诉。审理工程款,必须审理工程质量问题。前案已认定该工程视为合格,且判决支付工程款。一审 现又审理工程质量问题,属重复审理,程序违法。三、一审审理程序违法。本案一审法院未提出举证期限,有一审庭审笔录为证,允许中南公司无期限举证,导致本 案一审审理时间有三年零七个月。四、本案一审直接改判已生效的中山市人民法院(2005)中法民二初字第216号民事判决错误。在216号判决书第15页 载明“本院认为,……现钢架工程虽未经竣工验收,但已交付使用,优赢公司已提交相关工程竣工验收资料,未能完成竣工验收不是优赢公司责任。”一审改变已生 效的216号判决错误。五、一审直接改判中级法院(2007)中中法民一终字第559号判决认定的中南公司在工程未办理竣工验收手续情况下已实际使用,视 为工程合格的事实错误。一审判决认定“生效判决中视为工程合格认定是法律推定,并不等于已认定工程质量合格”并判决由优赢公司直接承担责任错误。六、一审 适用法律错误,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定,除承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础 工程和主体结构质量承担民事责任外,只要是发包方未经竣工验收而擅自使用,发包方就应承担未经竣工验收而擅自使用后发现质量问题的法律后果。一审违反此司 法解释的规定,判决优赢公司承担发包方未经竣工验收而擅自使用发现质量问题的法律后果属适用法律错误。七、一审采信证据违背证据规则。第一,一审庭审中优 赢公司多次提出过了举证期限拒绝质证,一审却未给中南公司提出举证期限,同意中南公司举证。但一审判决书第3页却载明中南公司对其陈述在举证期限内提供以 下证据。第二,中南公司提交的2005年1月l0日出具的《函》与其在2005年1月31日出具的函件在发现工程质量问题时间上矛盾,一审将2005年1 月10日出具的《函》中“现发现”改为“但发现”,并将改写后内容作为定案依据违法。且在中南公司出具二份同一事由、内容不一致的书证时,采信了对中南公 司有利书证作为定案依据违反证据规则。第三,一审法院委托非法定鉴定部门的“中山市中正信德建设工程咨询有限公司”作造价鉴定,该鉴定报告不具备证据合法 性,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定及中山市中级人民法院(2007)中中法民一终字第559号判决,该工 程均为合格,鉴定报告与本案无关联性,且该报告引用错误规格型号,不具备证据真实性。八、一审判决没有实际发生的结构安全性检测费、工程维修费由优赢公司 承担无事实及法律依据。结构安全性检测费未实际发生且工程已通过验收,因此不存在结构安全性检测费。本案工程自2003年11月27日交付给中南公司使用 已长达七年时间,已超过保修期,之后发生的工程维修费用应由中南公司自行承担。九、一审未对中南公司申请保全优赢公司的执行款已造成的10余万元损失及扩 大损失作出判决处理。综上,请求二审法院依法撤销原判,改判驳回中南公司的起诉及诉讼请求,由中南公司赔偿优赢公司经济损失11万元,案件受理费、诉讼保 全费、司法鉴定费均由中南公司承担。


被上诉人中南公司答辩称,优赢公司施工的网架结构确实存在质量问题,有三份函件可证明。一审鉴定报告证明因施工方原因导致质量问题,根据省高院相关规定, 工程质量问题属于承包人责任,应由优赢公司承担。网架结构是特殊工程,不同于土建工程,该工程至今未验收。优赢公司作为施工方应按施工要求,做隐蔽工程须 由相关部门验收,未验收原因是由于优赢公司提交材料不完整,因此应由优赢公司承担责任及鉴定费用。216号案是工程款纠纷,与本案的工程质量纠纷属不同案 件,不属于重复审理。因为工程无法正常验收,检测费及维修费必然产生,应由优赢公司承担。优赢公司第九点上诉意见与本案无关。



被上诉人万通公司经传票传唤未到庭参加诉讼,其提交的书面答辩状陈述,一、万通公司在本案一审几年间提交的工商登记资料,一审没有在判决书上体现,影响各 方当事人履行义务。二、本案诉讼完全是因为中南公司没有履行所签订的两份工程施工合同造成的结果,并导致万通公司经营困难,因此,二审法院文书请寄广州市 德政北路407号华兴宾馆九楼918室广东中汉律师事务所转交。


中山市中级人民法院二审对一审判决查明的事实予以确认。


中山市中级人民法院二审认为,建筑工程质量关系到公共安全,关系重大,为确保工程质量,《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《中华人民共和国合同法》第 二百七十九条均规定:“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”。同时,最高人民法院《关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条也明确规定,“建筑工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支 持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定,二审认为,除承包人应在建设工程的合理使用寿 命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外,在建筑工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下,发包方违反法律规定擅自使用,即可视为发包方对建筑 工程质量的认可,或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。本案中,中南公司在工程未办理竣工验收手续的情况下已经实际使用,应视为中南公司对工程质量 的认可,或视其认可虽然工程质量存在问题但其自愿承担风险责任的事实。因此无论该工程质量是否合格,优赢公司、万通公司均不再承担质量瑕疵的返工或修缮责 任。另外,现在本案中没有证据证实涉案的建设工程存在地基基础工程和主体结构质量而影响安全使用的情形下,一审依据广东安固建筑工程质量司法鉴定所于 2008年6月19日作出的有关中山市水牛城商业广场钢结构网架工程中玻璃安装、玻璃破裂、玻璃局部漏水等非地基基础工程和主体结构质量问题作出的《中山 市水牛城商业广场钢结构网架工程鉴定意见》,要求优赢公司、万通公司承担相应的责任违反了上述法律规定,应予纠正。当然,如果因为中山市水牛城商业广场钢 结构网架工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题,进而在建设工程的合理使用期限内造成人身或财产损害的,优赢公司、万通公司仍然要承担相应的民事责 任。优赢公司上诉认为一审判令其承担责任错误的意见成立,二审予以支持。二审判决万通公司承担相应民事责任存在错误,本应予以纠正,鉴于万通公司并未就此 上诉提出异议,视其认可一审判处其向中南公司承担支付检测费用、工程维修费用的处理结果,故二审尊重当事人对自身权利的处分,故对中南公司要求万通公司承 担相应民事责任的诉请二审不予调整。由于中南公司就本案所涉钢构网架工程的质量问题要求优赢公司、万通公司承担责任与优赢公司要求万通公司、中南公司承担 支付工程款一案属不同法律关系,虽所涉工程相同、当事人一样,但一审认定本案不属一事不再理符合法律规定,二审予以认定。至于一审就事实的陈述以及一审的 审理程序等问题的处理并无不妥,优赢公司此上诉理由二审不予采信。至于优赢公司上诉提出的保全错误致其损失的问题并未提起反诉、也未提交充分有效的证据予 以证实,且不属本案处理范围,二审不予支持。综上所述,上诉人优赢公司在上诉中所持上诉理由以及上诉请求中符合法律规定的部分二审予以采信,其余不予支 持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定,中山市中级人民法院作出(2010)中中法民一终字第1610号民事判决: 一、维持中山市第一人民法院(2007)中法民二初字第16号民事判决第二项。二、变更中山市第一人民法院(2007)中法民二初字第16号民事判决第一 项为“万通公司于本判决发生法律效力之日起五日内向中南公司支付结构安全性检测费用172860元、工程维费用106902.11元,合共 279762.11元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间 的债务利息。一审案件受理费7465元,诉讼保全费2270元,合共9735元,由中南公司负担1535元(中南公司已付9735元),由万通公司负担 8200元(该款万通公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳);司法鉴定费23000元(18000元+5000元),由万通公司负担(该款中南公 司已付,万通公司于履行判决时一并返还给中南公司)。二审案件受理费7465元,由中南公司承担。


广东省人民检察院抗诉认为,终审判决适用法律确有错误、遗漏诉讼请求。第一,终审判决以中南公司未经验收擅自使用涉案工程视为对工程质量的认可,优赢公 司、万通公司不再承担质量瑕疵的返工或修缮责任为由,判决驳回中南公司要求优赢公司承担工程质量保修责任的诉讼请求,系混淆了“质量瑕疵担保义务”与“工 程保修义务”,属适用法律错误。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建筑工程未经竣工验收,发包人 擅自使用的,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责 任”,但该条只是免除了承包人的质量瑕疵担保义务,并未免除其对涉案工程的保修义务。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定:“建筑工程实行 质量保修制度。”即使建筑工程验收合格,承包人仍需承担保修义务,可见“质量瑕疵担保义务”与“工程保修义务”是两个不同的概念,二者并不矛盾。本案中, 中南公司虽然与优赢公司不存在合同关系,但优赢公司作为实际施工人,仍应对涉案工程承担保修义务。又根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条第二款:“建 筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保 修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”以及《建设工程质量管理 条例》第四十条:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:……(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年……建设工 程的保修期,自竣工验收合格之日起计算”之规定,中南公司于2006年12月15日诉至法院请求优赢公司承担保修义务,明显未超过最低保修期限,且一审法 院所作的司法鉴定也明确工程存在的质量问题及其原因均为施工不当造成。因此,作为施工方的优赢公司依法应承担对工程的保修责任,终审法院判决其无需承担责 任显属不当。第二,终审判决遗漏审理中南公司提出的关于赔偿因施工方过失产生额外检测鉴定费用的诉讼请求。本案中,涉案工程系因优赢公司而导致工程质监部 门无法进行质量监督和验收工作,不得不额外采取检测鉴定的方式以保证该工程通过竣工验收。对此,中南公司在诉讼中已提交建设工程质监部门出具的文件予以证 实,本案工程不能正常通过正常验收,责在施工方。中南公司为了通过工程竣工验收,必须按照工程质监部门的要求委托鉴定机构进行建筑安全性鉴定,为此中南公 司支出鉴定技术服务费172860元,其在诉讼请求中已主张由优赢公司负责赔偿。因施工方优赢公司存在明显过错,其应当承担赔偿中南公司该部分损失的民事 责任。但终审判决对该诉讼请求遗漏审理或未进行实质审理,直接对一审判决关于该部分的判项进行了改判,明显不当。


本院再审过程中申诉人中南公司称,同意抗诉书的意见。被申诉人优赢公司辩称,原二审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。


本院再审查明,万通公司因不按照规定接受年检,已于2011年1月17日被吊销营业执照。对原审判决查明的其他事实,本院再审予以确认。


本院再审认为,原二审判决已判令万通公司承担涉案工程的维修费用和结构安全性检测费用,中南公司对万通公司承担民事责任没有异议,抗诉机关也未对此提出抗 诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持 当事人请求的范围内审理再审案件”的规定,万通公司的民事责任不属于本院再审审理范围。本案的争议焦点是优赢公司是否应承担涉案工程的维修费用和结构安全 性检测费用。


关于优赢公司是否应承担涉案工程的维修费用的问题。首先,从查明事实看,万通公司(甲方)与优赢公司(乙方)签订的《合同书》约定,乙方根据甲方委托制作 及安装中山市水牛城商业广场的钢构网架工程,本工程由乙方以包工包料的方式承包施工。按照该约定,涉案工程安装的玻璃由优赢公司负责采购并施工。而根据一 审法院委托的广东安固建筑工程质量司法鉴定所对本案钢构网架工程是否存在玻璃破裂、漏水等质量问题作出的司法鉴定意见,涉案工程存在玻璃开裂及漏水的质量 问题,存在质量问题的原因在于施工方优赢公司未按技术规范安装施工。该鉴定意见不存在依法不能作为证据使用的情形,本院予以采信。其次,对建设工程的质量 保修义务是施工单位的法定义务,优赢公司依法应承担保修责任。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定,“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围 应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照 保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第四十条规 定,“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:……(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;其他项目的保修期限由 发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定,“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履 行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”而中南公司与优赢公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》中也约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和 外墙面的防渗漏,为5年”。中南公司于2006年12月15日诉至法院请求优赢公司承担保修义务,明显未超过最低保修期限。综上,涉案工程存在玻璃破裂、 漏水等质量问题的原因在于优赢公司,中南公司要求优赢公司承担涉案工程的维修费用有事实依据和法律依据,本院予以支持。原二审判决认为“无论该工程质量是 否合格,优赢公司、万通公司均不再承担质量瑕疵的返工或修缮责任”属适用法律错误,本院予以纠正。


关于优赢公司是否应承担涉案工程的结构安全性检测费的问题。根据2007年11月8日中山市建设工程质量监督站向中南公司出具的《关于中南广场(采光棚、 网架、人行天桥)申请监督验收的回复》,涉案工程不能办理竣工验收的原因,一是办理质量监督时,该项目隐蔽工程已经完成,大部分安装工作也已完成,导致无 法开展对该工程关键部位的质量监督工作,二是经抽查施工单位提交的竣工验收资料,质量控制资料不完整,隐蔽验收记录设计人员也不予确认。从本案相关合同对 隐蔽工程的约定看,在中南公司和优赢公司签订的合同中,第三部分“专用条款”的17.1约定“工程的隐蔽工程需经监理验收签字确认”。在中南公司提交的隐 蔽工程验收记录中,均记载“预埋件材质、制作及安装等均符合设计及规范要求”,并有施工单位优赢公司和建设单位中南公司委托的监理单位中山市建设监理公司 的盖章和相关人员签字,该证据表明优赢公司已按合同约定履行了对中南公司的通知义务。且已生效的中山市第一人民法院(2005)中法民二初字第216号民 事判决已认定,优赢公司已提交相关工程竣工验收资料,未能完成竣工验收不是优赢公司的责任。据此,中南公司要求优赢公司承担为通过竣工验收而需支出的结构 安全性检测费用,缺乏依据,本院不予支持。


综上所述,原二审判决认定事实清楚,但适用法律部分错误,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定,判决如下:


一、维持中山市中级人民法院(2010)中中法民一终字第1610号民事判决第一项。


二、撤销中山市中级人民法院(2010)中中法民一终字第1610号民事判决第二项。


三、广东优赢钢构网架工程有限公司、广州市万通空调机电设备有限公司向中山市中南物业开发有限公司支付工程维修费用106902.11元,广州市万通空调机电设备有限公司向中山市中南物业开发有限公司支付结构安全性检测费用172860元。


一审案件受理费7465元,诉讼保全费2270元,合共9735元,由中山市中南物业开发有限公司负担1535元,广东优赢钢构网架工程有限公司负担 3000元,广州市万通空调机电设备有限公司负担5200元;司法鉴定费23000元,由广东优赢钢构网架工程有限公司、广州市万通空调机电设备有限公司 负担。二审诉讼费7465元,由广东优赢钢构网架工程有限公司负担2850元,中山市中南物业开发有限公司负担4615元。


本判决为终审判决。


审 判  长    黄湘燕

代理审判员    谭  甄

代理审判员    钟向芬

二○一二年五月二十九日

本件与原本核对无异

书 记  员    胡  珊