孚道说法 | 侵权警告的律师函是否可能构成商业诋毁？
来源：孚道律师 黄锋、李岚
案情简介
原告无锡海斯凯尔公司经国家商标局核准注册“FibroTouch”商标，核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器。被告上海回波医疗器械技术有限公司经法国爱科森公司授权，独占使用注册商标“FIBROSCAN”商标、销售FIBROSCAN系列肝纤维化检测仪器等。
2014年10月至同年12月期间，被告回波公司授权委托某律师事务所，分别向温州平阳中医院、厦门市第三医院、中国医疗器械有限公司等多家医院、医疗器械有限公司发送律师函，函件大致分为三部分内容：第一部分，介绍回波公司拥有专利权和注册商标权、获得荣誉、产品销售的情况；第二部分，主要列出海斯凯尔医学技术有限公司侵害回波公司专利权、商标权的行为，强调海斯凯尔公司的行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对回波公司进行不正当竞争；第三部分，律师函强调“委托人已将无锡海斯凯尔诉至法院，目前已有两案进入诉讼程序，已有医院涉诉，并被依法证据保全”。律师函也在文末告知若出售侵权产品，有可能“成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”，建议各致函对象“慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索”。
2014年12月，海斯凯尔公司以不正当竞争为由将回波公司诉至法院，法院最终判令被告停止通过互联网、律师函等形式对原告进行商业诋毁及虚假宣传，判令被告向原告赔礼道歉并赔偿损失。
案件判决
案件历经一审、二审，法院认为，涉案律师函虽然具有侵权警告的形式，但除了专利侵权警告一节以外，其他涉及商标侵权、不正当竞争的内容均存在一定程度“捏造虚伪事实”。回波公司发送涉案律师函的行为已经超出了侵权警告正当维权的界限，属于以不正当方式破坏海斯凯尔公司的竞争优势，损害了海斯凯尔公司的商誉，构成商业诋毁。法院最终判决被告停止不正当竞争行为，消除影响并承担一定的损失赔偿责任。
律师分析
本案最大的争议焦点，即在于涉案律师函之发送是否构成商业诋毁，全案围绕律师函的正当性进行辩论与分析。根据《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此，判断涉案函件之发送是否构成商业诋毁，首先要考查的是“捏造虚伪事实”行为存在与否，即涉案函件内容是否具备一定程度的真实性。
涉案函件称原告海斯凯尔公司“模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan”并“涉嫌商标侵权”，但实际上原告经国家商标局核准注册了“FibroTouch”商标，在被宣告无效或撤销前，其注册商标权合法有效。被告在本案中所提供的证据均不能证明海斯凯尔公司存在上述“冒用荣誉”、“虚假宣传”的行为，也不能证明世界卫生组织所推荐的瞬时弹性成像技术源自于法国爱科森公司。该节表述缺乏事实根据，法院也认定该内容属于“捏造虚伪事实”。
同时，针对本案中向竞争对手的客户发送带有侵权警告函件的行为，法院对发函者的注意义务有着更高的要求。对于客户而言，其对侵权与否的专业判断能力相对较弱，但出于经营者趋利避害的市场特性，避险意识相对较强，因此容易受到函件的影响，采取停止交易或选择替代产品等应对措施，使得竞争对手丧失交易机会。回归本案，被告既在涉案函件中陈述己方优势（包括介绍自身所获荣誉等），又以相当篇幅陈述原告海斯凯尔公司涉嫌侵权情况，形成较强的对比格局，进而影响受函者的判断和决策。因此，在判断函件所述内容的真实性时，法院对发函者的注意义务提出更高的要求——在这种情况下，要求发函者应当善尽谨慎注意义务，客观、充分地披露据以判断涉嫌侵权的必要信息，避免误导受函者。
律师提醒
在市场经营活动中，为维护自身合法权益，商事主体常发送律师函作为侵权警告，对事实或法律问题进行披露、评价，对某一事实进行法律评价和风险估计，实现“传法达意”。本案中，对于向竞争对手的客户发送带有侵权警告函件的行为，法院对发函者的注意义务提出了更高的要求，对函件所述内容是否真实正当也提出了更高的证明标准。因此，在发送侵权警告的律师函时，发函者应当明晰正当维权与不正当竞争的界限，尽到谨慎注意义务，不能逾越权利行使的边界，以误导方式损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，否则将有构成商业诋毁的风险。
2021/09/07 
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