来源：孚道律师 黎璇 任婉华

【实务探讨】

在担保法律关系中，往往存在着两份合同，一份是主债务合同，一份是担保合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在、生效和履行的合同；从合同又称为附属合同，是以相关主合同的存在为其存在前提的合同。担保法律关系中，设立主债务的合同就是主合同，为担保主合同的履行而订立的担保合同即为从合同。实务中会有债权人、债务人、担保人三方在同一个合同里约定债务履行、担保责任及争议管辖的处理方式，即三方当事人对争议管辖达成了一致意见；也会有当事人分别订立主债务合同与担保合同的情形，在这种前提下，若主合同约定仲裁条款，而担保合同约定管辖，担保合同是否受主合同仲裁条款的约束呢？

【肯定说：主张主合同的仲裁条款扩张适用于担保合同】

部分观点认为从合同作为主合同的附属合同，在从合同没有约定管辖时应当适用主合同约定的管辖条款，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第二款规定，债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。

【否定说：反对将主合同的仲裁条款扩张适用于担保合同】

部分观点认为，仲裁具有强烈的自愿性和独立性，需要明确由合同当事人自愿达成仲裁协议并自愿一并提交仲裁机构解决争议，而非法律强制性规定。且根据合同相对性原则，主合同为债权人与债务人之间的协议，主合同的内容仅对该合同双方当事人具有拘束力。若作为从合同当事人的担保人并未承认或接受主合同中的仲裁条款，则主合同中的仲裁条款不能约束担保合同的当事人。

【案例分享】

上海金融法院于二〇二二年六月二十八日出具的（2020）沪74民特113号金元顺安基金管理有限公司与黎源等申请确认仲裁协议效力特别程序案件民事裁定书，一审法院在本院认为中记载“至于本案能否因《募集说明书》《债券受托管理协议》中约定有仲裁条款而认定作为从合同的《担保函》在未约定管辖的情况下，亦适用其仲裁条款。依据合同相对性，无论《募集说明书》《债券受托管理协议》或者《担保函》约定的仲裁条款，均仅对合同双方当事人具有约束力。在《担保函》未约定仲裁条款，宋铁铭、黎源又未作出接受主合同约定仲裁条款的意思表示的情况下，《募集说明书》《债券受托管理协议》项下仲裁条款不能约束宋铁铭、黎源。”

【笔者观点】

结合上述案例，笔者认为：除非担保人明确表示同意接受主合同仲裁条款的约束，否则不能扩张适用于担保人。

首先，根据合同相对性原则，担保合同体现的是担保法律关系，而主合同体现的债权债务关系，两者是发生在不同主体之间的具有相对独立性的两种法律关系。即使担保合同作为主合同的从合同也不能否定从合同的相对独立性。且法律赋予当事人自行选择解决争议的方式，则应充分尊重当事人的意思自治，根据主从合同当事人约定的争议解决方式处理。

其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第一款明确规定“主合同或担保合同约定仲裁条款的，人民法院对于约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权”。即无论是主合同亦或从合同，一旦约定仲裁条款即排除人民法院的管辖权。虽然该条第二款规定“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。”但该款规定解决的是当主合同与担保合同均约定以诉讼解决争议时如何确定主从合同的管辖法院的问题。结合上述第一款内容可知人民法院对于约定仲裁条款的当事人之间的纠纷无管辖权，因此该第二款并不适用于处理仲裁与诉讼之间的关系。

最后，依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”的规定，仲裁协议严格贯彻当事人意思自治的原则，若担保合同当事人没有自愿请求仲裁之合意，缺乏请求仲裁的意思表示，也即不存在有效的仲裁协议，仲裁机构无权进行裁决。对于主合同约定仲裁条款，从合同未约定仲裁条款的情形，相关法律及司法解释并未作出具体规定。因此，不宜认为主合同的仲裁条款可直接适用担保合同的当事人。

【笔者建议】

站在保障债权人利益的角度及出于节约司法资源的考虑，主从合同各方当事人或许更愿意能够合并处理主从合同的纠纷，笔者建议债权人可采取以下措施：

（1）三方当事人共同签订一份合同，在该合同中直接约定债权人、债务人和担保人各自的权利义务及争议管辖条款，这种方式直接约束三方当事人。

（2）对于签订主合同后须增加担保人时另行订立担保合同的，建议担保合同中明确约定与主合同一致的仲裁条款或表明适用主合同中的仲裁条款，如“本合同争议处理方式按主合同约定的仲裁条款执行”，即表示担保人明示接受主合同约定的仲裁条款，日后债权人可依主合同中的仲裁条款对担保人提起仲裁。

（3）若已签订主从合同，而主合同约定仲裁条款，从合同未有约定仲裁条款时，则可通过沟通协商，在担保人配合的情况下，与担保人就担保合同重新达成仲裁协议，与主合同约定一致的仲裁条款。

【法条规定】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第二十一条：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。

债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。

债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》

第一条第4款：主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖，且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的，应当依据管辖协议的约定分别确定管辖法院。当事人主张根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第二款的规定，根据主合同确定管辖法院的，人民法院不予支持。