孚道说法｜浅谈未缴社保滞纳金的计收及责任承担
来源：孚道律师 黎璇、金卫华
背景案例
张某从2008年起入职甲公司，入职时即签订了一份《不参加社会保险声明》，主动向甲公司申请不参加社会保险，甲公司因此给予了该员工未参加社保的相应补偿合计6万余元。2020年该员工达到法定退休年龄后即向税务机关投诉，要求甲公司为其补缴自2008年起的社会保险费。当地税务机关经调查核实，责令用人单位甲公司限期15日内补缴张某自2008年起至2020年退休前的社会保险费，个人及公司应缴合计16万余元（其中单位公司应缴纳部分11万，个人应缴纳部分5万余元），并加收了未按时缴纳社保费的滞纳金11万余元。用人单位甲公司和员工张某对6万元补偿的返还，以及各自承担单位公司、个人部分应缴社保费用均无异议，但对于滞纳金承担出现严重分歧，均认为应当由对方承担。那么，未缴纳社保费是否需要缴纳滞纳金，如果需要，则具体的计收标准是什么？滞纳金又应由何方承担呢？
缴纳社保的义务
《中华人民共和国社会保险法》（2018修正）第四条明文规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费……”，因此缴纳社会保险是用人单位和职工双方均应履行的法定义务，该义务并不因用人单位和职工之间的任何私下约定而免除。即使双方签订了相应的协议，该协议也因违反法律的效力性强制性规定而无效。用人单位和职工个人仍需补缴相应的社保费用。
未按时足额缴纳社保费的法律责任
1999年我国在总结了国企社会保险制度改革经验的基础上，出台了《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令〔1999〕第259号），首次从法律层面为社会保险费的强制征缴提供了统一的法律依据，以期逐步建立适合我国国情的社会保障制度。为适应当时的社会环境和现实，该条例对于未按时足额缴纳社保费的，在强加相应违法责任的同时，也给予了一定的宽限补救机会。该条例第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”根据该条规定，征收部门加收滞纳金的前提条件包括：1、缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费；2、税务机关责令限期缴纳；3、用人单位在责令的期限内逾期仍不缴纳。从文义上理解，如果用人单位在责令的宽限期内及时补缴了相应的社保费用，则不应加收滞纳金。
而《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日正式实施，对上述条例中关于加收滞纳金的条件进行了变更。该法第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”两相比较不难看出，社会保险法作为新法兼上位法，直接取消了上述条例中给予的免滞纳金的补缴宽限期。无论用人单位是否在责令期限内及时补缴社保费用，只要欠缴，都需加收滞纳金，且滞纳金起算之日为实际欠缴之日。同时，社会保险法对于逾期仍不缴纳的，新增规定可处以欠缴数额1-3倍的罚款，进一步加重了不缴纳社保费用的违法成本。
2019年《社会保险费征缴暂行条例》修正时，仍然完全保留了其原第十三条之规定，只字未改，对作为上位法的社会保险法第八十六条之相关规定完全未予回应。虽然两部法律法规对滞纳金的规定仍然不统一，但根据上位法效力高于下位法的规定也不难理解，应当以社会保险法第八十六条的规定为准。笔者曾电话咨询过广东省税务部门，得到的答复与此观点一致。
但对于2011年7月1日之前欠缴的社保费用，各地关于加收滞纳金的作法做法则并不一致。与2011年社会保险法同时施行的《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第二十九条规定：“2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。”在本文的背景案例中，广州市某税务局虽然要求用人单位甲公司补缴2008年至2020年期间的社会保险费用，但在加收滞纳金的问题上，实际上只对2011年7月1日后欠缴的社会保险费用按社会保险法的规定加收了日万分之五的滞纳金，2011年7月1日之前欠缴的社会保险费用并未加收滞纳金。
职工自愿放弃购买社保的，滞纳金应由谁承担？
《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二十条规定：“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。”因此，多数法院认为，代扣代缴职工应当缴纳的社会保险个人承担的费用，同样是用人单位的法定义务，不因用人单位和劳动者之间的协议而免除。不论未缴纳社保费的具体原因为何，用人单位未履行代扣代缴义务的，滞纳金均应由其承担。
例如，在（2017）粤01民终7273号案中，广东省广州市中级人民法院认为：“根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条‘用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款’的规定，用人单位是社会保险费征收机构加收滞纳金的责任主体，丰江公司作为用人单位应当承担未按时足额缴纳社会保险费产生的滞纳金。尽管冯志勇对于购买社会保险存在过错，但其向丰江公司提交的《不购买社会保险申请书》违反法律的强制性规定，故就在缴纳社会保险问题对双方不产生效力。用人单位承担滞纳金因为其未能为劳动者按时足额缴纳社会保险，与劳动者对于未购买社会保险存在过错并无关联。若冯志勇坚持不购买社会保险，丰江公司可以选择不建立劳动关系，而非违法不购买社会保险。本案中，丰江公司应当缴纳社会保险费并承担滞纳金的义务并不因冯志勇签署《不购买社会保险申请书》及冯志勇自身对未能购买社会保险存在过错而免除，故丰江公司要求冯志勇承担补缴社会保险产生的滞纳金没有法律依据。”
在（2019）粤07民终3252号案中，广东省江门市中级人民法院认为：“至于在补缴社会保险费用产生的滞纳金应当由何方承担的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金……”以及《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二十条“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金”的规定，缴纳滞纳金的主体均为用人单位，且明确规定不得由职工承担。因此，在李啟忠支付了相应的滞纳金8699.45元后，有权请求顺和实业公司返还。”
但也有些法院认为，上述规定是针对用人单位单方面原因未履行代扣代缴法定义务导致产生滞纳金的情形的规定，对于职工因自身原因主动要求不缴纳社保费用导致滞纳金这一损失不断扩大的，应当依据诚实信用原则及公平原则来进行判断，根据双方对未缴纳社保费存在的过错程度划分滞纳金的责任承担比例。
在本文的背景案例当中，法院判决认为：“用人单位和职工有按照国家规定共同缴纳社会保险费用的法定义务。虽然被告在职期间向原告签署了《不参加社会保险声明》，但双方的该约定违反法律规定，故该约定无效。被告自入职时已知道其本人未依法参加社会保险，至2020年10月前，被告没有向社保征缴部门提出投诉主张过权利，被告接受不缴交社保的状态，导致未缴交社保的情况一直持续，故此，被告对社保滞纳金的不断增加，损失扩大存在过错，应承担相应的责任。综上，原被告对未缴交社会保险费均存在过错，根据双方的过错程度，本院认定原被告各自承担50%的责任。”
在（2022）粤06民终5372号案判决中，佛山市中级人民法院认为：“关于黄志勤是否应向能强公司返还补缴社会保险的滞纳金及利息。根据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动法》的相关规定，缴纳社会保险属于法定义务，用人单位和劳动者均应履行。黄志勤称《声明书》未经协商即签订，但未提供相应证据证明，本院认定黄志勤决定不缴纳社会保险系其本人真实意思表示。黄志勤作为劳动者决定不缴纳社会保险，能强公司作为用人单位明知缴纳社会保险属于法定义务却放任同意黄志勤不缴纳社会保险，双方对于未缴纳社会保险均存在过错，并因此导致在补缴社会保险费用过程中产生滞纳金及利息，该滞纳金及利息属于因未缴纳社会保险给能强公司造成的损失，能强公司要求黄志勤返还，属于人民法院的受案范围，双方应当按照各自的过错程度对滞纳金及利息承担责任。一审法院根据双方的过错程度，综合本案实际情况，酌定能强公司、黄志勤对滞纳金及利息分别负担40%、60%并无不当，本院予以确认，黄志勤关于其无需承担滞纳金及利息的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
在（2021）粤01民终21849号案中，广东省广州市中级人民法院认为：“根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，职工应当参加社会保险。用人单位和职工按照国家规定共同缴纳保险费用。本案中，何某爱有参加社会保险的义务。同时，社会保险费由何某爱与江洲小学共同缴交。虽然，何某爱与江洲小学在劳动合同中约定江洲小学以补贴的方式每月向何某爱发放一定的款项，由何某爱自行缴交社保。但双方的该约定违反法律规定，故该约定无效。何某爱主张其被迫接受江洲小学的合同条款，理由不成立，本院不予采纳。从双方提交的证据及庭审陈述可知，何某爱2011年入职时已知道其本人未依法参加社会保险。至2020年何某爱向劳动部门投诉前，何某爱没有向社保征缴部门提出投诉主张过权利。何某爱接受不缴交社保的状态，导致未依法缴交社保的情况一直持续，故此，何某爱对社保滞纳金的不断增加，损失扩大存在过错。
违反法律的民事行为无效。双方对民事行为都有过错的，应当各自承担相应的责任。江洲小学与何某爱约定不缴交社会保险，免除各自的法定义务，违反法律的规定。该约定无效，双方对此均存在过错。故此，江洲小学与何某爱对补缴社会保险导致产生滞纳金各自承担相应的责任。一审根据双方的过错程度，认定江洲小学与何某爱各承担50%的责任，并无不当。何某爱上诉请求由江洲小学承担全部滞纳金，理由不充分，本院不予采纳。”
律师建议
依法为职工参加和缴纳社保费，并代扣代缴个人应缴部分的费用，是用人单位法定的强制性义务。该义务不因职工主动表示放弃缴纳社保而免除，也不因用人单位对职工给予其他方式的补偿而免除。虽然，有部分法院在判决中结合具体案情，通过诚实信用原则和公平原则，对《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》所规定的“用人单位不得要求职工承担滞纳金”作了一定程度的限缩解释适用，要求用人单位和职工根据各自的过错程度分担滞纳金，但是，也有部分法院仍然认为滞纳金的责任主体是用人单位，应当由用人单位全额承担。鉴于不同法院对不同案件的裁判尺度有一定程度的不确定性，所以，为防范法律风险，即使职工主动声明自愿放弃购买社保，建议用人单位不予录用该职工或仍依法为职工参加和缴纳社保，并依法代扣代缴，避免日后被投诉要求补缴时需承担巨额滞纳金责任，避免用人单位在补缴时需预先垫付应由职工个人缴纳部分的费用，也可避免对垫付费用以及对职工放弃社保后给予过的补偿进行追讨而产生不必要的成本和麻烦。
2022/11/11 
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