孚道说法丨遭遇专利恶意诉讼，企业该如何应对？
来源：孚道律师 郭子聪、肖静
近年来，随着国家知识产权强保护战略的推行以及多方面的知识产权保护措施的施行，在有效保护知识产权的同时，也衍生了部分人通过提起专利恶意诉讼来谋取不正当利益的现象。专利恶意诉讼属于恶意提起知识产权诉讼的一种，恶意提起知识产权诉讼是指行为人明知自己提起的知识产权诉讼无事实或者法律依据，仍以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，故意针对他人提起知识产权诉讼，造成他人损害的行为。具体到专利恶意诉讼，是指行为人主观上存在恶意，在明知其专利权不具有稳定性的情况下，滥用专利诉权提起专利侵权诉讼，达到为自身谋取不正当利益或打击竞争对手，并使对方因该诉讼遭受损害的行为。
对于专利恶意诉讼行为，实务中多称其为“专利流氓”或“专利蟑螂”，且大多出现在被害企业IPO的进程中。权利人实施这些行为的原因在于证券发行监管机构对拟上市企业发行审核的重要事项包括该公司是否具有持续盈利能力以及近三年内是否有重大违法，而拟上市企业一旦存在专利侵权，尤其是核心技术存在侵权的重大可能性，则该企业上市申请将会被否决。因此，“专利流氓”们正是利用侵权诉讼和举报影响或阻碍被害企业IPO的进程。因我国对于立案采取形式审查，只要有明确的被告、初步证据，案件就会立案受理，一旦启动案件诉讼程序，从立案到案件审理完结，往往要3个月至1年的时间，这就给被害企业造成心理上的压制，同时，恶意诉讼的行为人利用被害企业即将进行上市审核的时间节点，逼迫被害企业为了IPO进程的顺利进行而不得不通过支付“和解金”来使行为人撤诉。除此之外，竞争对手之间的恶意诉讼也成为“商战”的重要手段，越来越成为企业“阻击”竞争对手上市、打压竞争对手的工具。
目前，虽恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷已经列入我国民事诉讼案由，但由于我国现行法律并未明确对恶意提起知识产权诉讼的相关行为进行规制，因此，实务中被害企业主张恶意知识产权诉讼的损害赔偿存在一定的诉讼障碍。首先，被害企业要证明行为人主观上存在恶意；其次，要证明因该恶意诉讼所导致的实际损失。而这两项举证往往比较困难。即使有证据证明对方构成恶意诉讼，也很难证明实际损失，这就由法官行使自由裁量权，在很多情况下裁判结果也会差强人意。同时就专利恶意诉讼行为的处理，法院更多的是采取事后承担法律责任的方式来对相关行为人进行制裁，尽管这样的处理方式可能会对部分专利恶意诉讼行为人产生一定的威慑力，但对专利恶意诉讼行为的规制或者是抑止该行为发生的目的来说仍然很被动，因为通过事后对专利恶意诉讼行为人进行制裁，行为人所需要承担的法律后果并没有严重到足以让行为人主动停止实施专利恶意诉讼行为，简言之，事后的法律责任对于部分行为人而言是极低的违法成本。出于专利恶意诉讼行为带来的可观效益，还是会有很多专利权人铤而走险，罔顾法律后果而继续实施专利恶意诉讼行为。鉴于此，企业如何有效应对专利恶意诉讼行为成为每个企业特别是以核心技术引领企业的必修课。
关于企业自身在遭遇专利恶意诉讼时如何应对，从现行法律和政策的框架出发，笔者总结了以下几项措施供参考：
（一）针对涉案专利提起专利无效宣告程序。
在有足够的证据证明对方涉案专利不具有授予专利权的前提下，向国家专利行政部门提起专利无效宣告程序，将涉案专利宣告无效是应对专利恶意诉讼最直接最有效的方式。涉案专利一旦被国家专利行政部门宣告全部无效，人民法院会直接裁定驳回涉案专利的侵权诉讼。
（二）委托律师出具专利诉讼评价报告，并向投资者及监管机构提交。
委托律师出具专利诉讼评估报告，目的在于通过律师出具的专业法律意见，打消投资人和监管机构的部分疑虑，某种程度上可以保障企业的正常经营或企业的IPO进程。专利诉讼评估报告的内容主要包括：专利诉讼的基本情况，被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，主要抗辩理由（已经获得许可抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩等），涉案专利稳定性，被诉侵权产品在公司营收占比，如果败诉对公司经营的影响等。
（三）灵活启动多种法律程序追究行为人的恶意侵权责任。
企业在面对专利恶意诉讼时，可以考虑从民事、行政、刑事三个方面等其他法律手段结合进行应对。首先，在民事层面，企业可以通过提起民事诉讼中反诉、恶意提起知识产权损害赔偿诉讼、不正当竞争诉讼、反垄断诉讼等民事诉讼，依法保护自身的合法权益。其次，在行政层面，企业可以针对权利人提起滥用专利权的行政投诉、反垄断投诉等。最后，在刑事层面，最高法规定，对提起知识产权恶意诉讼的，法院可依法予以罚款、拘留至追究刑责，因此，企业可以通过刑事控告程序制裁行为人。以上措施是在实务中总结的可以应对专利恶意诉讼的措施，特别是刑事手段，企业因专利恶意诉讼行为遭受重大损失时，应当考虑充分发挥刑事手段严厉性、最后性特点，在当前侵权成本低廉的大环境下，给恶意诉讼人以威慑，迫使其停止侵权行为。
（四）企业之间可以“抱团取暖”，并通过专业机构提供的意见解决纠纷。
应对专利恶意诉讼行为，企业之间可以考虑“抱团取暖”，在同行之间组织成立专门应对专利恶意诉讼的团体，在对抗专利恶意诉讼方面实现资源互通，筑牢防止专利恶意诉讼侵害的壁垒。另外，企业还可以考虑征询专业机构的意见，如律师事务所、知识产权保护机构等，这些专业机构因为拥有丰富的实务经验，对行为人的诉讼手段及策略会更加了解，也可以为企业提供有效的方案，帮助企业有效应对专利恶意诉讼行为。
2023/01/30 
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