孚道说法｜赌客变赌场老板？网络赌博涉刑案件的是与非
来源：孚道律师 钟育真、陈炫臻
根据最高人民法院《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》，我国各级法院一审审结的网络赌博类案件数量在2018年（同比上升59.26%）、2019年（同比上升66.80%）的基础上呈大幅上升趋势，2020年（同比下降5.29%）出现轻微下降后，2021年（同比上升15.34%）又出现小幅回升。可见，信息网络迅猛发展的同时，也给网络违法犯罪更多灰色的空间，各式网络赌博平台、赌博形式层出不穷，赌客深陷其中。
也正因网络赌博的参与门槛低、参与途径便捷、操作简单，不少赌客往往在自己赌博的同时，出于“独乐乐不如众乐乐”的“好意施惠”，将自己的赌博账号或新获取的赌博账号提供给他人进行赌博，殊不知该行为已触犯法律红线，面临刑事追责风险。
明知他人参与赌博，而为其提供账号、费用结算等直接帮助的，可能被认定为聚众赌博。
【案例1】
被告人闻某为营利而从赌博网站获取账号、密码，自2015年9月下旬起，在某市江干区某大酒店棋牌室、8701房间等处，组织人员通过获取的“百家*”赌博账号进行投注的方式进行网络“百家*”赌博，并从赌博网站以投注额1%左右的比例获取返利。经法院审理认定，闻某的行为构成赌博罪，对其判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。
在司法实务中，对于前述提供账号供他人赌博的行为，亦存在法院认定其为赌博网站代理或认定其参与赌博网站利润分红，据此将该行为定性为开设赌场罪。而自2021年3月1日始，为严惩打击网络开设赌场行为，刑法修正案（十一）提升了开设赌场罪的法定刑期，将第一档的最高刑和第二档的最低刑“三年有期徒刑”修改为“五年有期徒刑”。也即如将该行为定性为开设赌场罪，行为人将面临更重的刑事处罚。
为他人参赌提供账号、费用结算等直接帮助之外，同时还收取网站返利的，可能被认定为开设赌场。
【案例2】
2016年7月以来，被告人吴某利用某赌博网站，使用个人信息注册了账号，参与网络赌博，并在其家中为参赌人员李某3、陈某、余某、束某、李某1、吴某、李某2、刘某1等人提供赌博账号进行网络赌博，并接受投注，至案发前共通过返水非法获利人民币858163元。法院认为被告人吴某以营利为目的，参与赌博网站利润分成，获得返水佣金人民币858163元，情节严重，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万五千元。
应基于两罪犯罪构成的异同以及共同犯罪的理论，严格区分赌博罪与开设赌场罪。
对于提供账号给他人进行网络赌博的行为，究竟应定性为聚众赌博还是开设赌场，应结合具体的案情具体分析。一般情况下，除了赌博网站的出资者、经营者等建立赌博网站的主要人员外，其他行为人构成开设赌场罪的情形有两种：一是为赌博网站担任代理并接受投注的；二是参与赌博网站利润分成的。也就是说，区分涉案争议主要聚焦于涉案行为人是否与赌博网站间建立起共犯的关联（意思表示、身份识别、推广合意、账号权限以及利润分成等）。
笔者依据赌博案件相关司法解释和办案意见，结合相关案例、过往办案经验以及日常生活经验法则，总结赌博网站代理至少具备以下特征：
1、行为人的赌博账号能明确显示系代理账号，赌博网站亦将其身份标识为代理。
2、行为人的赌博或代理账号具有开通下线会员账号的权限，其所发展的下线会员账号亦与其代理账号相互绑定，以作为结算代理佣金的依据。
3、出于谋利的目的，招引大量不特定的社会公众参与赌博活动。
4、基于代理招揽行为，依据发展下线会员的数量及下线会员的投注输赢情况获取赌博网站给予的代理佣金。
根据上述特征才能显现出行为人与赌博网站之间建立起共同实施开设赌场犯罪的合意。
诚如两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中“关于跨境赌博共同犯罪的认定”的规定“为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。”，也即，仅有代理标识而无级别、推广会员、赌博网站分成等行为的，也不构成开设赌场罪的共犯。
又如，行为人仅仅是利用自己的人际关系在小范围内提供赌博账号的，并不具有前述赌博网站代理的特征，也未向不特定主体推广赌博网站，则更适宜定性为聚众赌博。
至于行为人通过提供赌博账号而赚取的返水获利，也不宜认定为赌博网站的利润分成。返水一般是赌博网站为刺激赌客增加投注金额而一视同仁给予的让利，并非给代理的佣金，更非赌博网站的利润分成。如将赌博网站基于有效投注金额给予的返水统一认定为利润分成，岂不是每一位参赌赌客均涉嫌开设赌场？这显然是将获利扩大解释为利润分成，有悖常理。
“欲念之人，犹如执炬，逆风而行，必有烧手之患”
笔者在和承办检察官、法官沟通过程中常常感叹于各种新式赌博层出不穷，所以即便是已有多部办案意见的指导，实务仍存在不少争议。法律制定的滞后性在追赶着人性的需求与变化，而这样的追赶，也是善恶的此消彼长。本文希望警醒大家，远离赌博恶习，切勿以身试法！
【法条链接】
1、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条 【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
3、《中华人民共和国刑法》（2020年修正）
第三百零三条第二款 【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2023/02/09 
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