另一观点认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”劳动者达到法定退休年龄的，已丧失劳动关系的主体资格，因此其与用人单位之间的劳动关系终止，双方形成的是劳务关系。

如，在（2014）粤高法审监民提字第55号抗诉案件中，广东省高级人民法院认为：“《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日实施）第四十四条规定：‘ 有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；’《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月3日实施）第二十一条规定：‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。’这说明退休是劳动者的法定权利，同时也意味着劳动者劳动权的终止。根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。因此，离退休人员被用人单位聘用或者被返聘回原单位不再签订劳动合同。被用人单位聘用或者被返聘回原单位的离退休人员，与用人单位或者原工作单位之间不存在劳动关系。据此，达到退休年龄的个人与其他用人单位建立用工关系的，不宜按劳动关系处理，应当按照雇佣关系处理。因此，2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。’为此，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法发（2012）284号】第十一条规定：‘用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。’本案起诉于2010年，因而应适用该相关规定，为此，原审判决认定许来秀与三丰公司之间的用工关系为劳务雇佣关系，是合理有据的。”

在该案中，抗诉机关广东省人民检察院引用了《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理”的规定，而广东省高级人民法院则引用了《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发（2012）284号）第十一条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的规定，再审认定申诉人与用人单位之间为劳务关系，而非劳动关系。上述两文件均为广东省高级人民法院制定的指导意见（均已在民法典出台后废止），时隔不过四年，但意见却完全相左。而检察机关与审判机关也意见不一，以致提起抗诉。该问题的争议之大由此可见一斑。

综上，目前关于达到法定退休年龄的雇员与用人单位之间用工关系的认定，可归纳如下：

《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（2011年11月01日发布，现行有效）第1.7条【达到退休年龄人员用工关系的认定】规定：“达到法定退休年龄并已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，按劳务关系处理；虽达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，应按劳动关系处理。”该意见未再区分雇员是否系继续在原单位工作的情形，应视为凡是未享受养老保险待遇的达到法定退休年龄的人员，与用人单位形成的用工关系，均应按劳动关系处理。

故，在中山市范围内的用人单位，律师建议应按最高人民法院的相关司法解释、回复的意见，以及中山市中级人民法院的意见和依法保护劳动者权益的立法精神，来认定与返聘雇员的用工关系。对于构成劳动关系的返聘人员，依法仍应享受带薪年休假。