孚道说法｜商业银行股权代持的法律风险
来源：孚道律师 韦杏珊
在商业活动中，基于规避监管政策、关联交易等原因，投资人往往会委托他人代为持股，其中就包括商业银行股权代持的情形。但由于商业银行股权代持的行为涉及金融秩序与监管，故现行法律法规对于商业银行股权的代持行为持否定评价。本文结合此前咨询案例，就商业银行股权代持中所可能产生的行政、民事及刑事法律责任进行简要分析和总结。
案例：B公司原为某地方性商业银行（下称“银行”）的股东，占股权比例未知。现B公司欲就其所持有的价值2000万元的股权交由A民营企业（下称“A公司”）代持，即B公司与A公司签订代持协议，且B公司将前述股权转让给A公司，转让完成后A公司为前述股权的名义出资人，B公司为实际出资人。
一、行政责任风险
2023年3月，根据十四届全国人大一次会议关于通过国务院机构改革方案的决定，在中国银行保险监督管理委员会基础上组建国家金融监督管理总局（以下简称“金监局”），不再保留中国银行保险监督管理委员会。因此，金监局统一负责除证券业之外的金融业监管，商业银行受其监督管理。因此，《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《商业银行股权管理暂行办法》等法律法规及部门规章中关于银保监会的职能均由金监局予以行使。
本案例中，由于暂未清楚股权转让后，AB两公司具体持有商业银行的股权比例，亦未清楚该两公司是否存在其他关联方或一致行动人，因此暂以该两公司之持股比例合并计算，区分两种情形来看可能触发的监管措施和承担的法律责任：
（一）若两公司合计持有或累计增持银行资本总额或股权总额为百分之五以下的，对于两公司及银行存在以下行政风险。
（1）由于金监局及其派出机构有权要求商业银行在公司章程中载明股东就其提供的有关资质条件、关联关系或入股资金等信息的真实性作出声明，并承诺承担因提供虚假信息或不实声明造成的后果，而股权代持属于虚假陈述的行为，故根据《暂行办法》第二十八条之规定，对于虚假陈述、滥用股东权利或其他损害商业银行利益行为的股东，金监局或其派出机构可以限制或禁止商业银行与其开展关联交易，限制其持有商业银行股权的限额、股权质押比例等，并可限制其股东大会召开请求权、表决权、提名权、提案权、处分权等权利。
（2）根据《暂行办法》第五十条之规定，金监局及其派出机构建立商业银行股权管理和股东行为不良记录数据库，通过全国信用信息共享平台与相关部门或政府机构共享信息。对于存在违法违规行为且拒不改正的股东，金监局及其派出机构可以单独或会同相关部门和单位予以联合惩戒，可通报、公开谴责、禁止其一定期限直至终身入股商业银行。另根据《暂行办法》第十六条对商业银行主要股东及其控股股东、实际控制人设置的条件，若因本次股权代持行为使得两公司被列为相关部门失信联合惩戒对象、或构成“存在提供虚假材料或者作不实声明”、或“对商业银行经营失败或重大违法违规行为负有重大责任”、或因本次股权代持行为被金融监管部门或政府有关部门查处造成恶劣影响或其他可能对商业银行经营管理产生不利影响的情形，两公司亦可能将不得再成为商业银行之主要股东及其控股股东、实际控制人。
（3）若因股权代持行为导致商业银行违反审慎经营规则（包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容）的，根据《暂行办法》第四十四条、第四十八条之规定，金监局或其派出机构可以责令商业银行控股股东转让股权；限制商业银行股东参与经营管理的相关权利，包括股东大会召开请求权、表决权、提名权、提案权、处分权等，亦有权限制同一股东及其关联方、一致行动人入股商业银行的数量、持有商业银行股权的限额、股权质押比例等。
除因前述违反审慎经营规则使得股东需承担的相应责任外，股权代持亦可能导致商业银行违反股权管理相关要求，根据《暂行办法》第四十七条以及《银行业监督管理法》第三十七条的规定，金监局或者其省一级派出机构在此情况下应当责令银行限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经金监局或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形采取下列措施：（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（二）限制分配红利和其他收入；（三）限制资产转让；（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（六）停止批准增设分支机构。商业银行需要对违规方面进行整改后方能解除相关措施。此外，若情节较为严重的，根据《银行业监督管理法》第四十六条、第四十八条的规定，由金监局或其派出机构另可对商业银行处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令商业银行停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
另外，金监局还可责令银行对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款；取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
（4）根据《银行业监督管理法》第三十八条的规定，隐名持股的违规行为可能会导致银行发生信用危机，此时将触发接管条件，导致监管部门对商业银行实施接管，监管部门对于是否采取接管措施具有一定的裁量权。
（二）若本案例股权转让主体为持有资本总额或股权总额百分之五以上（含本数）的股东或持有资本总额或股权总额不足百分之五但对商业银行经营管理有重大影响的股东，抑或两公司合计持有或累计增持银行资本总额或股份总额百分之五以上的，除前述第（一）种情形下所列之风险外，还存在其他以下风险。
根据《暂行办法》第四条、第十七条之规定，由于投资人及其关联方、一致行动人单独或合计拟首次持有或累计增持商业银行资本总额或股份总额百分之五以上的，应当事先报金监局或其派出机构核准。并且商业银行主要股东自取得股权之日起五年内不得转让所持有的股权。因此，若属前述情形的，在变更股权时应当注意须符合相关规定。
否则，根据《暂行办法》第五十三条、第五十四条之规定，投资人未经批准持有商业银行资本总额或股份总额百分之五以上的，由金监局或其派出机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。另外，金监局或其派出机构亦可对相关行政许可予以撤销。
二、民事责任风险
根据《商业银行股权管理暂行办法》第十条、第十二条的规定，商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权，亦不得以委托资金等非自有资金入股，因此该股权代持是违反部门规章的规定的。虽然目前对于商业银行股权代持协议是否有效的问题，各地法院裁判思路尚未统一，但商业银行股权代持将对金融管理秩序产生不利影响，增加金融风险，有损社会公共利益，根据《民法典》第一百三十二、第一百五十三条规定，股权代持协议将可能被认定为无效。另根据《民法典》第一百四十六条的规定，AB两公司间的股权转让协议亦可能被认定无效。在此情况下，两公司因股权代持、股权转让所取得的财产应当予以返还，不能返还或者无必要返还的，应当折价赔偿；另外，两公司希望通过股权代持所实现之合同目的亦无法实现；且若AB两公司因该行为给相对方、商业银行或第三人造成损失的，亦须因其过错行为承担相应的赔偿责任。
三、刑事责任风险
根据《商业银行法》第七十四条至第七十八条之规定，商业银行之股权代持并不必然产生刑事责任，但若在股权代持中产生了如违反规定对变更事项不报批、拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告等行为，且该行为构成犯罪的，则将被追究刑事责任。
总结
综上所述，由于现行法律规定对于商业银行股东的股权代持行为持否定评价，且隐名股东、显名股东、商业银行等均将受到不同程度的处罚或面临不同程度的法律风险，在此情况下，建议对商业银行股权有兴趣的投资人谨慎采取股权代持的方式对商业银行进行投资；倘若因特殊原因不得不进行股权代持，建议对相关风险和自身风险承担能力进行综合评估，并采取适当的风险防范和应对措施，避免出现重大损失。
2023/05/08 
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