孚道说法｜浅析房屋租赁合同中的第三人缔约过失责任
来源：孚道律师 金卫华
背景：A村委会将某厂房出租给B公司。因面积较大，B公司将小部分转租给某旧纸箱回收厂C。C担心一手房东不同意转租，于是提出A村委会在转租合同上备注上同意转租，A村委同意。合同签订后，C向B公司支付了租赁押金8万元，并为生产经营需要进行了路面硬化、修建地磅、装饰装修等，花费十余万元。3年后于“工改”前夕，镇城管执法分局通知租赁房屋系违章建筑，要求A自行拆除整改，A、B因此要求C限期搬迁。C此时方知所租房屋为无证违章建筑。
问题：C可否同时要求A对转租合同无效承担缔约过失责任？
自德国法学家耶林于1861年提出缔约过失理论后，缔约过失责任制度普遍为各国民法体系所接受。该法律制度解决了合同无效或不成立时，基于诚实信用原则，对缔约各方信赖利益的保护和损害赔偿责任的承担问题。但传统的缔约过失责任制度主要规制的是缔约的各方当事人，并不包括非缔约当事人的第三人。如我国民法典第五百条【缔约过失责任】中规定的是“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任……”，该条规定的承担赔偿责任的主体被限定为“订立合同”的“当事人”，而并不包括订立合同之外的第三人。背景案例中存在两个无效合同，一是出租方A与承租方B的承租合同；另一个是承租方B与次承租方C的转租合同。毫无疑问C可以请求与其订立转租合同的B承担缔约过失责任。而对于A，因其并非缔结转租合同的当事人，要求其承担缔约过失责任，则没有直接的法律规范作为请求权依据。但作为合同无效的“始作俑者”A，其在转租合同上备注同意转租的行为，不仅使C获得了对B的转租行为合法合约的合理信赖，同时产生了对租赁物系合法之物的合理信赖。基于此合理信赖，如果A完全免责，似乎又不符合法理。请求权基础的缺失，以及对缔约过失责任的性质的不同认识，导致我国司法实践中，对于第三人缔约过失责任的处理，做法不一。
一方面，一些法院坚守合同相对性原则，认为虽然缔约过失导致不存在有效的合同，难谓“合同”之相对性，但该合同之缔结、磋商行为仍是在订立该无效合同的各方当事人之间发生，因缔约过失形成的法定之债及损害赔偿，仍具有相对性，责任主体应限定在缔结合同的当事人范围内，不应肆意扩大。如：
在（2016）粤0605民初7226号案中，佛山市南海区人民法院认为：“本案中，被告陈小强和南兴经济社未能提供涉讼租赁物房产权属证书或建筑报建、规划、验收资料，被告陈小强、南兴经济社之间签订的《物业使用权租赁合同》以及原告与被告陈小强之间签订的《物业使用权租赁合同》违反法律强制性规定，依法无效，故本院对原告的该项诉请予以支持。……如前本院认为部分第一点分析所述，案涉转租合同相对方所对应的承租人为原告，出租人为被告陈小强，故原告主张合同义务的相对人也应为被告陈小强，与被告南兴经济社无关，故原告主张被告南兴经济社承担连带责任，本院不予支持。”
（2022）粤06民终10882号案中，佛山市中级人民法院认为：“一审认定就《物业使用权租赁合同》《临时租赁协议》项下租赁物，赖志东和沥北联合社、湖马二经济社成立租赁关系，赖志东和刘闯成立转租关系，本院予以确认。因涉案租赁物无合法报建手续，一审认定本案租赁合同关系均无效，本院亦予以确认。……如上所述，沥北联合社、湖马二经济社未与刘闯成立合同关系，刘闯只能向其合同相对人赖志东主张权利。刘闯要求沥北联合社、湖马二经济社对赖志东所负债务承担连带责任缺乏法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。”
在（2022）苏02民终3194号案中，江苏省无锡市中级人民法院认为：“本案中，胡林华（次承租人）与储运公司（承租人）的场地租赁合同业经法院生效判决确认无效，即双方之间自始不存在权利义务关系，因此，储运公司与景贤村委会、夏南村委会（出租人）之间的租赁合同的效力问题与胡林华不存在法律上的直接利害关系，胡林华作为原告提起本案诉讼，不符合法律规定，依法应予驳回。”
而另一方面，一些法院认为，缔约过失责任系法定之债，承担缔约过失责任的前提是存在过失而非存在有效的合同约定。承担缔约过失的责任主体不应当局限于合同当事人，而是应根据各方过错情况具体确定。如：
在（2019）川01民终2487号案中，四川省成都市中级人民法院认为：“关于一审判决仅认定新都一建公司、王博敬承担责任是否正确的问题。本院认为，第一，缔约过失责任的前提是各方当事人因缔约中的过错和其他违背诚实信用的行为给其他当事人所造成的损失，因责任方承担责任的前提是过错而非合同约定，故其责任主体并非仅限于合同当事人。特别是案涉合同被认定无效，当事人之间已非合同关系，故新都一建公司认为其非合同当事人、不应承担缔约过失责任的上诉意见不能成立。第二，案涉房屋的建设方和第一手出租人为新都一建公司，在案涉合同因案涉房屋最终因其违法性而被认定无效的情况下，新都一建公司理应对其未及时补办使用手续所产生的后果承担主要过错。王博敬在新都一建公司明确约定不准转租的情况下仍对外转租，并且违反了在合同履行期间应当保证符合租赁用途的法定义务，故其过错程度与刘波相比较大，一审判决其承担20%而未判决刘波承担责任并无不当，本院予以维持。”
由此可见，对于第三人缔约过失责任，我国目前既无明确的法规范依据，也未形成统一的司法裁判观点和规则。
而在最早将缔约过失责任制度写入民法典的德国，其实并不存在上述法律困境。德国法院很早就发现了传统缔约过失责任制度对规制第三人的漏洞，并及时通过判例的方式支持了第三人缔约过失责任制度的建立，以解决司法实践中第三人归责正当性的问题。后德国又于2002年通过明文立法，确定了该制度。
所以，笔者认为，对于第三人缔约过失责任，不应当简单地以合同相对性为由而直接否定，而应当结合具体案情，支持当事人向存在过失的第三人追索缔约过失损害赔偿责任的诉请。同时，也期盼我国立法可以根据实际情况，适时引入和建立、完善第三人缔约过失责任制度，以解决司法实践中存在的难题。当然，不论是第三人，还是缔约当事人，都应当承担合理的注意义务和对他人合理信赖利益的保护义务，避免合同无效导致的损害。
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2023/06/25 
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