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孚道说法|“黑武士”狙击下公司控制权维系相关问题思考

2023/09/13
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来源:孚道律师 韦杏珊


近日,某上市公司高管咨询孚道律师,其所任职的上市公司正在遭受敌意收购,想知道是否有有效的方式应对。


敌意收购,又称恶意收购,即在商战中,收购者在收购目标公司股权时,虽然该收购行动遭到目标公司的反对,但收购者仍要强行收购;或者收购者事先未与目标公司协商,而突然提出收购要约。进行敌意收购的收购公司一般被称作“黑武士”。敌意收购会导致公司高层管理人员被重组,公司经营方针被更改,大量员工被解雇等后果。笔者试以本文与各位读者聊聊“黑武士”狙击下公司控制权如何维系的问题,以抛砖引玉,引发读者的思考。

一、我国典型的“收购战”案例

自2005年以来,我国出现了多个精彩的“收购战”案例,而且这些案例均与我国相关法律法规、政策的产生或修改有着密切的关系。

2005年,“盛大-新浪收购案”拉开了我国敌意收购与反收购的序幕,同年《中华人民共和国证券法》完成修订,确立了“持有一个上市公司已发行股份30%时再进行收购的应当向目标公司所有股东发出收购‘全部或部分’股份的要求”的原则,2006年9月1日更是开始施行《上市公司收购管理办法》。2013年国务院《关于开展优先股试点的指导意见》以及证监会《优先股试点管理办法》的出台曾引起热议,议论热度尚未散去便发生了万众瞩目的“万科争夺战”,人们对恶意收购及相关的应对措施的关注进一步提高。

由此可见,随着国内上市公司的治理环境面临重大变化,不受目标公司管理层及大股东欢迎的公司控制权收购行为已经越来越常见,因此对这些恶意收购行为进行防御,维系目标公司的控制权,具有重要意义。

二、“黑武士”为什么会找上门来?

黑武士的英文是“black knight”,也翻译为“黑衣骑士”,是实施敌意收购的收购方。黑武士选择收购目标时,除了考虑收购承购后可获得的经济收益以外,也会考虑潜在的收购成本。因此,那些未设置收购壁垒、公司治理机制存在较大问题的高价值公司,往往就是黑武士下手的绝佳选择。这类公司往往存在着以下这些问题:

(一)股权分散

“万科争夺战”发生时,很多专业人士已经指出万科股权分散的状况导致了“野蛮人”得以长驱直入。事实上,万科的股权分散程度在证券市场上比较少见,但股权分散是很多上市公司存在的问题,而且由于股权融资的特点,股权的分散程度往往会随着股权融资的进行而进一步加剧。股权分散不仅仅体现在持股比例上,还实际反映到表决权上,若上市公司的控制人未能及时进行增持或设置表决权委托等方式掌握更多表决权,则很可能在面对黑武士的攻势时显得无能为力。

(二)管理层低效无能的决策和管理

若一个公司的管理层自肥、懒惰、懈怠,则会导致其越发不能在公司决策和经营管理中做到忠实勤勉。立法者与法院均无能力无义务判定公司管理层作出的商业决策的优劣,但作为市场参与者的黑武士,可以根据无能管理层作出的低劣决策所导致的公司控制权市场的消极反应及时采取行动,对公司的控制权进行侵蚀。

(三)董事提名权的缺陷

很多上市公司的控制权是通过对董事会的控制而实现的,但分期分级董事会条款并未被广泛采用,也未对董事的任职资格作出实质性限制,这就导致在章程未进行特别约定的情况下,黑武士可以在获得目标公司百分之十以上股份后请求召开临时股东大会,提出罢免公司董事的提案,并通过后续收购股份、股份联合等手段通过提案,从而实现控制权的转移。

三、那些老生常谈的防御手段,我国的上市公司该如何使用?

“万科争夺战”发生后,收购与反收购的知识广泛出现,一些专业人士经常谈及“金色降落伞”、“熊抱”、“周六晚特别收购”等收购攻防措施。那么,我国的上市公司该如何合法合规地使用这些措施呢?下面简单进行举例说明。

(一)征集股东投票权

上市公司董事会、独立董事或控股股东(含实控人)可以以公开方式请求股东或通过信函、电话等方式请求一定数量以上的股东委托其出席股东大会并代理其就有关议案在股东大会上行使投票权,这就是征集股东投票权。通过该种方式征集中小股东表决权进行公司控制权的争夺时,需要按规定提交相关申请材料,发布公告和公开征集投票报告书,委托律师见证并出具法律意见书等,相关程序要求较为严谨,但属于较为切实可行的防御手段。

(二)定向增发

定向增发是指上市公司向符合条件的少数特别投资者非公开发行股份的行为,其需要符合严格的程序和条件,要按照《上市公司重大资产重组管理办法》等的规定进行办理,经过股东大会及相关监管部门的批准和通过,方能实现定向增发的目的。由于定向增发的对象往往是与目标公司的实际控制人或管理层达成合意的主体,在利益上一般具有一致性,因此通过定向增发的方式加强对公司的控制力,能够有效地应对黑武士的恶意收购。

(三)其他

其他防御措施诸如“驱鲨剂”条款、锡降落伞等,由于篇幅受限,在此不一一赘述。需要指明的是,某些防御手段是否与我国的法律规定相冲突,或在法律没有明确的规定下是否存在争议,采用时需先咨询相关专业人士,避免成为无效防御措施。

本文观点仅供参考,不作为本所及本所律师对具体问题的正式法律意见。如读者有具体法律问题,欢迎预约咨询。