孚道说法丨建设工程施工的中介合同无效，中介人能否请求支付报酬?
来源：孚道律师 金卫华
在往期文章中，我们讨论了“促成订立的建设工程施工合同属转包、违法分包、出借资质（挂靠）”的情形中，中介合同的效力问题。那么，如果中介合同无效，中介人还能请求委托人支付报酬吗？
民法典第九百六十三条及第九百六十四条分别规定了中介人的报酬请求权和中介人的必要费用请求权。中介合同实质上是一种附条件的劳务合同，报酬请求权所附的法定前提条件是中介人促成合同成立。
对于一般合同而言，合同未成立，中介人的报酬请求权自然未成就。且合同未成立，委托人无任何合同利益可言，中介人无权请求支付报酬乃属理所当然。
但是，建设工程施工合同存在其自身的特殊性。即使促成订立的建设工程施工合同属转包、违法分包、出借资质（挂靠）而被认定无效，在质量合格的前提下，实际施工人也享有参照无效合同折价收取工程款的特殊利益保护，也即，实际施工人存在无效合同的利益，且实际往往也能够最终获取该无效合同带来的利益。如果法律一方面允许实际施工人从中获益，另一方面却不允许中介人从中获益，有违公平原则；而实际施工人从合同中获益后反悔不予支付中介报酬，似乎又有违诚实信用原则。因此在司法实践中对中介人的报酬请求权，出现不同的观点和处理结果。
一种观点认为，促成转包、违法分包、出借资质（挂靠）等建设工程施工合同的中介合同虽然无效，但实际施工人获取了工程款后，又主张中介合同无效，不支付中介报酬，有违诚实信用原则。应当根据民法典第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，综合考虑双方的过错及中介人提供的中介服务实际情况，酌定委托人向中介人支付一定的报酬。
如：河南省高级人民法院在（2021）豫01民再236号郎键、张宏伟等居间合同纠纷再审审查中认为：“综上分析，张宏伟明知郎键没有合法建筑施工资质、需要借用有资质的公司施工，仍为其居间介绍工程项目，损害建筑质量安全管理的社会公共利益，系无效民事行为。原审法院认定涉案居间合同合法有效，适用法律不当。但郎键与张宏伟签订了居间合同、且经张宏伟的介绍代表欧达公司与仟福公司签订了施工合同并领取了部分工程款，现又主张合同无效，不支付居间费，有违诚实信用原则。故，本案应在认定合同无效的基础上，依据诚实信用原则，综合考虑张宏伟实际提供服务和支出费用的情况，公平合理地认定郎键应当承担的责任。”后郑州市中级人民法院再审时，酌定委托人按原中介合同中约定的报酬标准（工程造价的6%）的一半（即工程造价的3%）向中介人支付中介报酬。
又如，河南省高级人民法院在（2018）豫民再1248号杨庆勇、刘友平居间合同纠纷再审案件中认为：“郑乾峰与杨庆勇签订居间协议虽系真实意思表示，但违反了法律禁止性规定，即杨庆勇介绍郑乾峰和通达公司签订工程合作协议，以促成招投标工程的非法转包为条件收取居间费用，违反了《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，因此该居间行为违法，居间合同无效。鉴于杨庆勇在涉案工程工作、协助刘友平等人借款等，为案涉工程施工付出了一定的劳务，可获取一定的报酬，本院酌定刘友平应支付杨庆勇劳务报酬145550元。”
另一种观点则认为，促成转包、违法分包、出借资质（挂靠）等建设工程施工合同的中介合同不仅无效，而且会扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，因此不应支持中介人的报酬请求。
如，最高人民法院发布的公报案例（2020）苏01民终10148号张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案中，最高人民法院归纳的裁判要旨明确指出：“中介合同约定的中介事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该中介合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，中介人据此主张中介报酬、中介费用的，人民法院不予支持。”
又如，新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2022）新民再200号丁正军、吴金喜等中介合同纠纷民事再审案中认为：“本案中丁正军所进行的促成天河丰源公司承包国立鑫公司的国立鑫综合物流园项目工程的施工，违反前述法律规定，该居间行为扰乱建筑市场秩序，损害了社会公共利益。……本案中，丁正军主张吴金喜、刘明启支付居间费60万元，因合同无效，其已失去要求继续履行合同的事实和法律依据，故本院对其该项再审请求不予支持。关于吴金喜、刘明启主张丁正军返还已支付的居间费30万元的反诉请求，虽然该项请求是基于解除合同而提出，但《居间协议》被认定为无效，依据上述法律规定，丁正军应当返还因该合同取得的财产，故本院予以支持。”在该案中，法院不仅支持了实际施工人可不予支付中介报酬的抗辩，甚至还支持了实际施工人要求中介人返还已支付的中介费用的反诉请求。
笔者认为，即使促成转包、违法分包、出借资质（挂靠）等建设工程施工合同的中介合同无效，也应当根据诚实信用原则，结合民法典第一百五十七条关于民事法律行为无效后的法律后果之规定，酌情支持中介人的报酬请求权。
首先，虽然民法典第九百六十三条已经对中介人的报酬请求权行使条件作出了规定，但该规定仅为一般规定，规定的报酬请求权前提条件也仅为“合同成立”，并没有考虑合同成立但无效或被撤销等特殊情形，也未充分考虑建设工程施工合同无效成因的复杂性，及建设工程施工合同无效后的特殊处理规定。
其次，支持实际施工人不予支付中介报酬有违诚实信用原则。即使建设工程施工合同无效，实际施工人也存在无效合同利益。因此，促成交易的中介合同也为实际施工人带来了实在的利益。实际施工人一方面享受着中介合同促成的工程交易及无效施工合同情形下工程款请求权的特殊保护利益，一方面又恶意抗辩中介合同无效，主张不予支付中介报酬，显然有违诚实信用原则。如果支持实际施工人的背信行为，无疑将会“鼓励”实际施工人及所有法律主体主动背信并从中获益。所以，此时应当适用诚实信用原则，而不适用民法典第九百六十三条的具体法律规范，以实现个案正义。
最后，法律并未对实际施工人在免除支付中介报酬方面给予特殊保护，也无特殊保护的必要。法律之所以要严禁转包、违法分包、出借资质（挂靠）等行为，无非是为了保障建筑工程的质量，打击偷工减料等劣行。但建设工程资质申请要求较高，无资质的实际施工人及其雇佣的农民工群体大量存在。现阶段，在严控施工质量的同时，还需考虑广大民工的权益和生计。因此法律在打击违法建工行为的同时，对实际施工人颇有投鼠忌器的无奈，从而不得不在质量合格的前提下给予其特殊的保护：赋予其折价收取工程款的权利，甚至突破合同相对性向发包人（在欠付工程款范围内）追索工程款的权利（而合法的分包人甚至都没有该等权利。当然，我们相信，这种对实际施工人的折中妥协规定，最终会随着技术、制度的进步而退出法治舞台）。但中介报酬不同于工程款，其金额相比于工程款而言非常小，也不会对农民工利益产生影响，无需给予其和工程款完全相同的利益保护。
法条链接
《民法典》第九百六十三条 中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。
中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。
《民法典》第九百六十四条 中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。
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2023/10/18 
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