关于《广东省企业集体协商和集体合同条例》（修订草案征求意见稿）的若干意见
广东孚道律师事务所   许勇  律师
（于2013年10月16日应商会请求而作，提交于相关立法机关）

广东省人大常委会发布了关于征求《广东省企业集体协商和集体合同条例》（修订草案征求意见稿）意见的通知，就该《规定》征求社会各界的意见和建议。本所对该《意见》的意见如下：
一、关于第三条的意见
征求意见稿第三条第一款：企业应当建立健全集体协商和集体合同制度。
本所意见：企业主要是指独立的盈利性组织，其最大特点就是自主经营、独立核算。企业一般在经营过程中逐渐形成了为全体员工所认同、遵守的企业文化和适合 企业发展的管理理论。企业的良性发展应当由企业自主决策，政府不应当强制性干涉，而可以给出指导性建议。因此本条建议将“应当”改为 “可以”，否则可能 对目前的用工秩序造成重大冲击，而且可能限制用人单位的用工自由度。
建议该条款修改为：企业可以建立健全集体协商和集体合同制度。
二、关于第五条的意见
征求意见稿第五条：劳动合同中规定的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准；企业签订的集体合同中规定的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于所在地行业性、区域性集体合同规定的标准。
本所意见：受企业的发展规模、经营理论和地区政策性等因素影响，每个企业的经济效益是不同的，而且现阶段行业性、区域性集体合同条件不成熟，短期内无法落实。因此，建议删除所有相关条款。
建议该条款修改为：劳动合同中规定的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。
三、关于第二十三条的意见
征求意见稿第二十三条：协商代表有权要求对方提供与协商事项有关的资料，包括注册登记情况、章程、财务会计报告、劳动定额标准、工资支付情况、纳税和社会保险费缴纳情况等。但涉及国家秘密和企业技术秘密的资料除外。
协商代表应当保守在集体协商过程中知悉的企业商业秘密。
本所意见：协商顾名思义是指双方对于涉及的相关利益事项进行谈判，对某些事项提出自己的观点，双方能否达成一致意见，取决于双方对谈判事项的相互退让和 理解，而非据以相关材料裁定执行。本条规定协商过程中，企业方应当提供注册登记情况、章程、财务会计报告、劳动定额标准、工资支付情况、纳税和社会保险费 缴纳情况等资料，而其中财务会计报告、工资支付情况等均属于企业的核心商业秘密。虽然本条规定协商代表应当保守企业的商业秘密，但难以防止商业秘密被泄露 的风险，一旦商业秘密被泄露，企业将会遭受巨大损失，而泄密者根本无力承担该损失。因此，本条款在实际执行中存在一定风险，不利于企业发展。
建议该条款修改为：若协商事项的内容涉及到注册登记情况、章程、财务会计报告、劳动定额标准、工资支付情况、纳税和社会保险费缴纳情况等，协商一方有权要求对方就上述内容作出合理解释，但涉及国家秘密和企业商业秘密的除外。
协商代表应当保守在集体协商过程中知悉的企业商业秘密。
四、关于第二十四条的意见
征求意见稿第二十四条：企业应当保障协商代表履行职责所必要的工作条件和工作时间。
协商代表参加集体协商，以及为集体协商作必要准备，均视为提供正常劳动，其工资和各项福利待遇不受影响。
本所意见：协商代表因集体协商需要而临时被安排处理集体协商事宜，但其仍为企业职工，应履行其岗位职责。因此协商代表在集体协商阶段不得影响其正常工作职责的履行，更不能借以协商之名而玩忽职守，从而督促协商代表提供协商效率，以期更快达成合意。
建议该条款修改为：企业应当保障协商代表履行职责所必要的工作条件和工作时间。
协商代表参加集体协商，以及为集体协商作必要准备，均视为提供正常劳动，其工资和各项福利待遇不受影响，但是不得影响其正常工作职责的履行。
五、关于第三十五条的意见
征求意见稿第三十五条：经协商一致的集体合同草案，应当提交职工（代表）大会讨论。职工一方的协商代表应当向职工（代表）大会报告协商过程和集体合同草案内容。
职工（代表）大会讨论集体合同草案，应当有三分之二以上职工（代表）出席。有半数以上职工（代表）同意，集体合同草案即获通过。
行业性、区域性集体合同草案可以召开行业、区域职工代表大会或其他民主程序表决或审议通过。
集体合同草案未获通过，双方代表应当重新协商修改。
本所意见：职工一方的协商代表是由职工（代表）大会经过民主选举产生的，代表全体职工参加集体协商，表达全体职工的意志，也即协商代表所作出的决策应对 全体职工产生效力。因此，经协商一致的集体合同草案没有必要再通过职工（代表）大会讨论，否则会大大降低协商效率，而且还可能使矛盾激化。
建议该条款修改为：职工一方的协商代表应当向职工（代表）大会通报协商过程和集体合同草案内容。
删除本条原第二、三、四款。
六、关于第四十三条的意见
征求意见稿第四十三条：有下列情形之一的，可以变更或者解除集体合同：
（一）双方协商一致；
（二）因不可抗力致使集体合同部分不能履行或者全部不能履行；
（三）企业破产、停产、分立、兼并，致使集体合同无法履行；
（四）法律、法规规定的其他情形。
本所意见：本条对于变更或解除集体合同的情形规定不够全面。企业与职工代表双方经过集体协商，是根据现阶段的法律、法规、政策、及企业现有经营状况等签 订集体合同。随着社会的发展，订立集体合同所依据的法律、法规、规章和政策或许会被修改或废止，企业经营状况也会发生重大变化，可能会致使集体合同无法继 续履行，但集体合同期限又未届满，企业是否有权直接要求变更或解除集体合同，而无须承担任何责任。
建议该条款修改为：有下列情形之一的，可以变更或者解除集体合同：
（一）双方协商一致；
（二）订立集体合同所依据的法律、法规、规章和政策被修改或者废止的；
（三）因不可抗力致使集体合同部分不能履行或者全部不能履行；
（四）集体合同订立时所依据的客观情况或者企业生产经营状况发生重大变化，致使集体合同部分不能履行或者全部不能履行；
（五）企业破产、停产、分立、兼并，致使集体合同无法履行；
（六）双方约定的变更或解除集体合同的条件出现的；
（七）法律、法规规定的其他情形。
七、关于第四十四条的意见
征求意见稿第四十四条：集体合同的一方就集体合同的履行和变更提出协商要求的，另一方应当给予答复，并且在七日内双方进行协商。
本所意见：在实践中，职工可能会经常以各种理由向企业就集体合同的履行和变更提出要求，不管该要求是否合理合法，按照本条的规定，企业都应当给予答复， 并且在七日内进行协商。集体合同是企业与职工代表双方协商一致的结果，若职工三天两头提出协商要求，则企业需要付出更多的人力财力处理集体合同的相关事 宜，这不利于稳定劳资关系。因此，对于协商要求应做一定限制。
建议该条款修改为：集体合同的一方就集体合同的履行和变更提出协商要求的，应当以书面形式说明理由，并提供相关证据。双方应当在十五日按照本条例规定进行协商。
八、关于第四十七条的意见
征求意见稿第四十七条及与调停的相关各条：集体协商发生争议，双方未能协商达成一致意见的，双方可以共同向当地人力资源社会保障行政部门书面提出调解申请或者调停申请。
本所意见：在目前的法律体系中，调停是一个过国际法概念。在国际法上，调停是—种和平解决国际争端的方法，即作为第三方的调停都为了争端当事国而直接参 与当事国之间的谈判，向当事国提出实质性的建议作为谈判的条件，尽力调和，折衷争端各方对立的主张和要求，缓和或平息他们之间的敌对情绪，使争端双方达成 协议。简而言之，调停是指调停者以第三方身份介入争端双方，调和双方的争端，促成双方达成和解协议。在本条例中，调停程序一旦启动，调停的结果对于双方都 具有约束力。在群体性劳资纠纷或协商中，地方政府机关惯常的做法是向用人单位施加压力，要求用人单位让步，就是所谓的“领导出政策，用人单位埋单”。用人 单位对政府的上述惯常处理逻辑非常清楚，因此实践中用人单位不可能同意启动调停程序，不可能把决定权交给政府主导的调停委员会，设置调停制度似无必要。
建议该条款修改为：集体协商发生争议，双方未能协商达成一致意见的，双方可以共同向当地人力资源社会保障行政部门书面提出调解申请。
删除后文关于调停的所有条款。
九、关于第四十八条的意见
征求意见稿第四十八条第一款：集体协商当事人提出调解申请，人力资源社会保障行政部门应当在10个工作日内决定是否开展调解。
本所意见：集体协商当事人因自己协商不成，才会提出调解申请，因此双方之间的矛盾已比较激烈，若人力资源社会保障行政部门在10个工作日内才决定是否开展调解，时限过宽，很容易加剧矛盾的升级，不利于社会稳定。
建议该条款修改为：集体协商当事人提出调解申请，人力资源社会保障行政部门应当在3个工作日内决定是否开展调解。
十、关于第五十四条的意见
征求意见稿第五十四条：国有及国有控股企业与职工开展集体协商，双方经协商未能达成一致意见的，其上级主管单位应当先行对争议事项进行调处。经调处仍未 能达成一致意见，进入调解、调停程序的，其行政主管部门应当协助人力资源社会保障行政部门、调停委员会开展调解、调停。
本所意见：调处与调解没有实质区别，没有独立功能，反而使违背了行政行为的效率性原则，因此建议删除调处程序。
建议该条款修改为：删除本条。
十一、关于第第五十九条的意见
征求意见稿第五十九条：企业违反本条例第二十五条规定，超过规定时间未答复或者无正当理由拒绝协商，因此引发集体停工、怠工的，不得以职工严重违反企业规章制度为由解除劳动合同；职工因此提出解除劳动合同的，企业应当依法支付经济补偿。
本所意见：在协商的过程中，双方不停试探，不停妥协，有时很难界定“超过规定时间未答复或者无正当理由拒绝协商”的情形，本条无异于变相鼓励职工以此为借口组织罢工或怠工，容易导致劳资关系走向僵局。
建议该条款修改为：删除本条。
十二、关于第五章职工法律责任的意见
本所意见：集体协商和签订集体合同的当事人主要为企业与职工两方，双方在享有权利的同时也应当也承担相应的法律责任。本条条例第五章主要规定了企业违反 本条例规定应当承担的法律责任和政府有关部门工作人员和工会工作人员在集体协商管理工作中违反相关规定应当承担的法律责任，但未有条款规定职工代表的法律 责任。
建议在原第六十条之后增加关于职工代表法律责任的条款，内容为：职工一方的协商代表在集体协商和签订集体合同过程中，违反本条例相关规 定的，企业工会或者上级工会应当责令改正；情节严重的，工会应当撤销协商代表的资格，工会拒不撤销的，用人单位可以解除与该协商代表的劳动合同。
职工一方的协商代表泄露企业商业秘密，给企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本所对其他条款没有意见。