关于《实施〈广东省工伤保险条例〉》（征求意见稿）的若干意见
广东孚道律师事务所   许勇  律师
（于2011年8月16日应商会请求而作，提交于相关立法机关）

2011年8月，广东省发布了关于征求《实施〈广东省工伤保险条例〉》（征求意见稿）意见的通知，就该《条例》征求社会各界的意见和建议。本所对该《条例》的意见如下：
一、关于第十条的意见
征求意见稿第十条：职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；
（四）由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的；
（五）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第一、二、三、四项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第五项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
本所意见：此条第一款第（三）项的规定不合理。如果工作环境的有毒有害物质是用人单位导致的，则职工的伤害应属于职业病范畴，如果工作环境的有毒有害 物质系用人单位外的第三方导致，则应使用侵权责任法原则，职工应向侵权第三人请求赔偿。用人单位食堂就餐造成的急性中毒事件，职工应向侵权人请求赔偿，而 不应视为工伤。建议删除该第（三）项。
此条第一款第（四）项规定不合理。此条应明确是在国家宣布为疫区后，用人单位仍然指派前往疫区工作而 感染疫病的，才能视同工伤。如果是用人单位在国家宣布的疫区前已经指派前往的而感染疫病的，则不应该视为工伤，否则凡是疫区的职工感染疫病均可视同为工 伤，但是此情形明显加重了用人单位的责任，对用人单位极其不利。
建议该条款修改为：职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）用人单位指派前往国家已宣布的疫区工作而感染疫病的；
（四）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第一、二、三项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第四项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
二、关于第十二条的意见
征求意见稿第十二条： 用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部 门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤 认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。
本所意见：此条第三款 “用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由 用人单位承担。”的规定存在不合理之处，过于强调用人单位的责任。既然法律已经规定了用人单位和职工或近亲属、工会组织平等的享有提出工伤认定申请的资 格，则不应过分的强调某一申请主体的义务，加大责任。另外，用人单位未主动申请认定工伤，可能是因为用人单位根本不认为存在工伤，在有权机关认定工伤之 前，法律不能拟制用人单位认为存在工伤并进而申请认定。
建议该条款修改为：用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊 断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴 定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
三、关于第十五条的意见
征求意见稿第十五条：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务。
职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。
职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
本所意见：本条第三款规定“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”此条款一律规定由用人单位承 担举证责任有失偏颇。涉及工伤认定的证据众多，应当区别对待，应当由劳动者举证的，仍应秉着谁主张谁举证的原则来执行。
建议该条款修改为：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查的义务。
职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。
四、关于第二十八条的意见
征求意见稿第二十八条：一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位 应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按照因公出差标准报销。
本所意见：职工户籍从所在地迁回原籍，不应由用人单位发放安家补助费、交通费、住宿费等费用。上述费用属于社会救济的性质，已经突破了劳动关系的应有内容。如果基于对劳动者关照，则可由用人单位与劳动者协商一致来进行适当的补偿。
建议该条款修改为：一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。经用人单位与劳动者协商，用人单位可给予劳动者适当的安家补助费作为补偿。
五、关于第五十四条的意见
征求意见稿第五十四条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
本所意见：此条第二款规定补缴工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。在执行中，用人单位向社会保险行政 部门补缴工伤保险费及滞纳金往往存在较大障碍，且自申请之日到补缴之日时间较长，导致用人单位无法维护自己的权益。此条款应规定社保部门自收到用人单位申 请补缴至通知缴纳费用的期限，以维护用人单位的权益。
建议该条款修改为：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
社会保险行政部门应自收到用人单位参加工伤保险申请之日起五个工作日内应通知用人单位补缴工伤保险费和滞纳金。
六、关于第五十七条的意见
征求意见稿第五十七条：用人单位未按照本条例第十五条第一款规定提供证据，或者提供虚假资料的，由社会保险行政部门对其处以二千元以上二万元以下的罚款。
本所意见：工伤认定程序是类似司法审判的一个行政程序，包含了申诉和抗辩的基本元素，对拒不提供相关材料或者提供虚假材料的行为，宜参照民事诉讼的证 据规则处理，不宜对用人单位直接进行处罚，否则可能导致用人单位举证时投鼠忌器，减损了工伤认定在举证环节上的程序价值。
建议删除本条。

本所对其他条款没有意见。
（作于2011年8月16日）