来源：孚道律师 袁芦生、刘红

股权代持，指的是实际出资人与名义出资人达成约定，由名义出资人作为名义股东进行工商登记，而由实际出资人出资并享有投资权益的一种持股方式。目前，股权代持作为一种持股的变通方式在实践中已广泛运用。股权代持的动机与价值主要体现于规避法律禁止及限制性规定、税收筹划、优化公司运营效率、保护隐私与商业秘密等。股权代持行为在为投融资者提供保护并扩大商机的同时，也蕴藏着各种各样的风险。本文试图梳理股权代持的相关规定及法律风险并就股权代持风险控制提出相应建议。

一、股权代持的相关规定
现行公司法对股权代持没有明确规定，主要规定在公司法司法解释中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2020修订）》（下称“公司法司法解释三”）中二十四条、二十五条、二十六条涉及对股权代持的规定，用语上采用了实际出资人与名义出资人的表述，实际出资人则为隐名股东，名义出资人则为名义股东、显名股东。此外，对于股权代持进行评价的法律条文还涉及《中华人民共和国民法典》关于合同无效以及善意取得的规定。

《公司法司法解释三》第二十四条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

《公司法司法解释三》第二十五条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

《公司法司法解释三》第二十六条 ：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

二、股权代持的效力

面对股权代持行为，首先需要厘清的问题是股权代持行为是否合法有效。

根据公司法司法解释三，法律对一般的股权代持行为并未禁止，但基于合同无效的规定，若违反法律法规效力性强制规定的，应认定为无效。所以在特殊领域、特定行业以及特定人员的股权代持行为是无效的。

实践中，股权代持协议违反法律规定的无效情形常见的有：1、在保险、银行、基金等金融领域的股权代持行为；2、对上市公司的股权委托代持；3、在外商准入领域，对外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业，外商投资者委托境内企业或个人股权代持的行为；4、公务人员利用代持股形式参与经商办企业，特定行业监管人员、中介人员利用代持股形式代持监管或服务对象的公司的股份，规避有关身份隔离的法律纪律规定的股权代持行为等等。

《保险公司股权管理办法》第三十一条规定：“投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。

《证券投资基金管理公司管理办法》第三十八条规定：“基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。”

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

三、股权代持的法律风险
（一）实际出资人（隐名股东）的法律风险

1、 股权代持协议无效。

如前文所述，股权代持因违反法律法规效力性强制规定而无效。代持协议无效的直接结果是股权归显名股东所有，间接结果是实际出资人无法依据股权代持协议行使权利、主张显名股东的违约责任。显名股东应该当向实际出资人返还出资，但对于投资收益需要根据双方过错、贡献大小等因素分配。

2、显名股东可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益。

显名股东行为不履行双方约定，侵犯隐名股东利益的情形主要包括：（1）显名股东拒绝向隐名股东转交投资收益；（2）显名股东径行决策，滥用股东权利；（3）显名股东擅自转让股权或设立股权质押等。

3、隐名股东难以明确股东身份从而无法向公司主张权益。

虽然公司法司法解释三肯定了股权代持协议的法律效力，但投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。

在显名股东未按照合同约定损害隐名股东权益，或隐名股东基于自身需求，想从幕后走到台前变更登记为公司股东时，仅凭代持协议是不够的。根据公司法司法解释三，隐名股东必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记后，隐名股东才能够成为法律意义上的股东并向公司主张股东权利。若无法取得公司半数以上股东同意，隐名股东难以成为公司股东向公司主张权益。

4、显名股东所持股权被申请强制执行。

在股权代持模式之下，股权登记在显名股东名下，该股权在法律上将被视为显名股东的财产。显名股东的债权人可根据法院的生效判决提出针对代持股份的强制执行请求。在这种情形下，实际出资人也无法依据双方约定对抗外部债权人的正当权利，在实践中的执行异议一般无法得到法院支持。如果名义股东因未能清偿到期债务而成为被执行人，债权人有权依据工商登记中记载的股权权属申请强制执行。

（二）名义出资人（代持人、显名股东）的法律风险

虽然显名股东相对于隐名股东而言法律风险较小，但也存在相应法律风险，主要为：1、因隐名股东出资不实，从而承担出资责任；2、因公司对外负债，显名股东作为公司法人时，或作为失信人员被限制高消费；3、如果公司涉嫌经营违法违纪，作为法定代表人或者实际控制人的股东或可面临刑事风险；4、显名股东代持行为存在违约，或被追究违约责任。

四、股权代持的风险控制
鉴于股权代持可能存在上述法律风险，且实际投资人更易出现权益受损的情形，达不到预期的代持目的，笔者就从实际投资人权益保护角度，试提出如下几点建议以防控可能产生的风险。

1、签订合法有效、严谨全面的股权代持协议。

实际出资人和显名股东的代持合意，往往体现在股权代持协议中，一方面要注意签订股权代持协议以及协议的合法有效性；另一方面，股份代持协议必须明确约定双方的义务权利以及违约责任，必要时可进行公证。通过明确双方的权利义务和较高违约责任的设置，避免对方恶意损害权益，高额的违约成本也能有效震慑恶意违反协议的一方，防控法律风险。

2、向公司或其他股东披露股份代持情况。

如果隐名股东的身份已经得到公司及其他股东的认可，一定程度上也能够说明或佐证实际出资人的身份。在条件允许的情况下，可将股份代持的协议书披露给公司或者其他股东，也可考虑在公司章程上限制名义股东的权利。公司向隐名股东发送的参加股东会会议及受领分红等的通知、发送财务报告的通知、股东大会记录、股东会决议等文件中载明参与股东会、行使表决权人员的身份的内容、公司及其他股东对于股权代持事项知情且认可的邮件、往来函件、短信及微信沟通记录等材料都可以佐证隐名股东身份。

3、考虑设立股权质押。

股份代持协议过程中，根据实际出资人的实际情况，可将名义股东的代持股份办理质押担保，确保名义股东无法擅自将实际出资人的股权向第三方出卖转让或者担保。即使因为继承分割或者执行变卖股权等客观原因，实际出资人仍可以利用质押权保障自己的权益。值得注意的是，2021年1月1日起，中国人民银行征信中心负责生产设备、原材料、半成品、产品抵押和应收账款质押统一登记，而股权质押登记仍由国家市场监督管理局负责[ 国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定, 国发〔2020〕18号]。

4、提高证据意识，保留相关证据。

书面的股权代持协议需要保留。实践中，显名股东与隐名股东之所以发生纠纷，多半是因为双方没有签署书面代持协议，或协议内容有歧义等。如果没有签订代持协议，需要特别注意保留相关的沟通往来记录，包括书面文件、微信记录、录音录像等载明就股权代持事宜进行磋商的内容。

同时，公司法解释三规定，当事人请求确认其享有股权，必须提供原始取得或继受取得股权的依据，以证明其取得股权的“对价”，所以，隐名股东还需要注意保留取得股权“对价”的证据。隐名股东取得股东资格的证据可能包括：向公司或显名股东作出的出资承诺；向公司或显名股东银行账号汇款的转账流水；公司或显名股东出具的确认其已收到股东投资款的收据等。实际出资的流水需注明款项的具体性质和用途。此外，如果是隐名股东或其指定方先向显名股东付款，再由显名股东向公司出资的，这种情况下应特别注意保留隐名股东与显名股东或其他相关方之间关于款项的沟通记录。