孚道说法丨浅谈债权人接受公司担保的审查义务
来源：孚道律师 袁芦生、姜月
债务人为取得融资，常常会向债权人出具有公司公章或法定代表人签名、内容系公司同意为其债务提供担保的文件。然而，债务人逾期未能清偿债务，债权人要求公司承担保证责任时，公司常以该担保未经公司决议抗辩。长期以来，理论及司法实务界对未经公司决议的担保是否有效颇有争议，但随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）的出台，理论界与司法实务界逐步达成共识，即债权人需要对公司担保进行审查。
而后，《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度司法解释》）在《九民纪要》的基础上，进一步明确了债权人接受公司担保时的审查义务。
那么，《民法典》施行后，债权人需要对公司的担保文件进行何种程度的审查方能确保担保对公司发生效力？本文试以浅析。
一、判断担保对公司是否发生效力的标准为债权人是否善意。通常，认定债权人善意的标准为是否对公司决议进行了合理审查。
根据《担保制度司法解释》第七条的规定，担保合同对公司发生效力与否，取决于债权人是否善意，而对债权人善意的认定则取决于债权人是否对公司决议进行了合理审查。即，债权人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，则该担保对公司发生效力，反之，则对公司不发生效力。
通常，债权人对公司决议的审查必须满足《公司法》第十六条之规定，方能被认为已尽到了合理审查义务。具体而言，债权人需要审查的文件包括公司章程、决议的召集文件、决议的形成文件，需要审查的内容为决议是否具备有效的形式要件，即决议是否经过有效召集、担保数额有无超过章程限额、关联股东是否回避、决议的签署人是否具备股东资格和表决权利等。然而，债权人审查公司决议的本质仍为形式审查，债权人对决议文件之真实性不负有审查义务。当然，债权人明知或应知决议系伪造、变造的除外。
另外，《担保制度司法解释》变更了《担保法》（现已失效）禁止公司分支机构提供担保的规定。债权人对公司分支机构提供担保应尽的审查义务与对公司提供担保的审查一致。但应注意的是，《担保制度司法解释》对金融机构、担保公司分支机构的担保作了特殊规定：金融机构开立的保函只要属于其经营范围或经有权从事担保业务的上级机构授权，担保公司分支机构的担保只要经过公司授权，不论是否通过公司决议，均发生效力。
二、对上市公司、上市公司控股子公司、新三板挂牌公司审查的特别规定：担保文件生效与否仅取决于债权人是否查阅公告。
上市公司具有公开披露重大信息的法定义务，因此，《担保制度司法解释》第九条对上市公司的担保做了除外规定——债权人在上市公司未对担保进行信息披露的情形下与上市公司签订担保合同，该担保对上市公司不发生效力。简言之，上市公司对外担保是否对公司发生效力，仅取决于债权人是否查阅上市公司公告来签订担保合同这一单一要素，而不论债权人是否审查公司决议。
同时，上市公司控股子公司和新三板挂牌公司依法也具有信息披露义务，因此，适用上市公司相关规定。
三、债权人无需对公司决议进行审查的情形。
《担保制度司法解释》第八条、第十条规定了债权人无需对公司决议进行审查的情形。具体包括：金融机构开立保函或者担保公司提供担保；公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意；一人有限公司为股东担保。
债权人对金融机构开立保函或担保公司提供担保无需审查公司机关决议的法理在于，对金融机构、担保机关而言，开立保函、提供担保显然是其正常的经营活动，不违背公司的意思表示。
债权人对母公司的全资子公司开展经营活动提供担保无需审查公司机关决议的法理在于，全资子公司虽为独立的法人主体，但可视为母公司资产的一部分，母公司对全资子公司提供担保，亦符合公司的真实意思表示。
债权人对单独或共同持有三分之二对担保事项有表决权的股东在担保合同上签字同意的，无需审查公司决议。该条款在法理上存在较大争议，故仅能视为为衡平债权人及公司股东利益进行的折中处理。
债权人对一人公司为股东提供担保无需审查公司机关决议的法理在于，一人公司仅有一个股东，无需成立股东会，且股东回避后无人表决。
应当注意的是，《担保制度司法解释》第八条系对《九民纪要》第十九条的吸收和修改，将“公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”的情形限缩为“全资子公司”；删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形；明确了上市公司对外提供担保，不适用第八条第二、三项的规定。因此，在这些情形下，债权人仍应对其公司决议进行合理审查。
综上，债权人在接受公司担保前应当全面、合理审查公司的章程、召集公司机关决议的文件、公司机关决议形成的文件，客观评估风险，最大限度降低交易风险，从而避免诉争。
相关法条：
《公司法》第十六条：
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《担保制度司法解释》第七条：
公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的除外。
《担保制度司法解释》第八条：
有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”
《担保制度司法解释》第九条：
相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
《担保制度司法解释》第十条：
一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。
《担保制度司法解释》第十一条：
公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。
担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。
2021/03/15 
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