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孚道资讯(2021年第3期)

2021/04/01
371

目录


一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态

#许勇主任受邀出席安徽商会春茗晚宴并宣讲民法典



2月27日正月十六,中山市安徽商会第三届第七次理事会暨理监事会春茗晚宴如期举办,孚道许勇主任作为安徽商会监事长受邀参加晚宴。

商会桑成敬会长在开年致辞中指出,2020年,突如其来的新冠疫情冲击了整个宏观经济,至今尚未恢复正常。每一位商会企业家都置身于这一考验之中,都对年初的“至暗时刻”记忆犹新。但商会全体会员在上级党委政府、有关部门的领导和商会领导班子的带领下,坚定信心、积极应对,守望相助、奉献爱心,精心谋划、共克时艰,在抗击疫情和复工复产的战“疫”中,做出了企业家应有的贡献。
会上,孚道许勇主任作为商会监事长为企业家讲解《民法典》中的相关新规定、新制度。宣讲现场通过互动问答的形式,使企业家们密切关注的法律问题得到了解答。



#孚道党建丨孚道党支部组织党员观看全省社会组织党史学习教育专题党课



3月12日上午,由广东省社会组织党委主办的“全省社会组织党史学习教育专题党课”活动通过线上直播的方式举行,本次党课邀请了中共广东省委党校张雪峰教授作主讲,党课主题为“学习中共党史,牢记初心使命——中国共产党伟大的历史贡献”。孚道党支部组织全体党员观看学习了本次党课。


会议开始前,由孚道党支部书记许勇主持第一议题,第一议题的主题是关于全国人大高票通过关于完善香港特别行政区选举制度的决定的内容。许勇书记指出,党中央主动从国家层面完善香港的选举制度,目的是让香港重回“一国两制”的初心和正轨,从制度上全面贯彻落实“爱国者治港”原则,让“一国两制”行稳致远,这对促进香港的长期繁荣稳定是具有重大意义的。我们作为基层党建工作的参与者,更应当坚守初心,服务基层,不忘为人民服务的使命,继续发挥作为一名党员的先锋模范作用。

党课上,张雪峰教授分三部分讲述了本次党课的主要内容。第一部分以“民族危亡与救亡图存的洪流”为主题,讲述了我们中国共产党登上历史舞台的时代背景。张雪峰教授强调,中国自古以来就是一个强大的国家,我们应当时刻保持这样一种文化自信。第二部分以“天下兴亡匹夫有责的传承”为主题,讲述了共产党人从建党到成功建国的艰辛历程,革命的峥嵘岁月我们不能忘记,对于革命先烈更应当常怀敬重之心,没有他们对初心的坚守,换不来我们今天的美好生活。最后一部分的内容主题为“理论创新与文化自信的担当”,张雪峰教授指出,现在我国已经进入新时代中国特色社会主义阶段,应当在坚守初心的基础上不断对党建理论以及治国理论进行创新,树牢“四个意识”,坚定“四个自信”,坚决做到“两个维护”,勇于担当,为坚持和发展新时代中国特色社会主义打下牢固的思想和理论基础。
党课结束后,各党员分别发表了课后感想,同时表明了自己要加强党史学习,不忘初心的决心。最后由许勇书记进行总结,他指出:以史鉴今,立党治国,是我们党的优良传统。认真学习党史,是适应时代发展的现实需要,是建设中国特色的社会主义现代化建设事业的需要。作为基层党支部,我们在党史学习的工作上更不能松懈。今后,孚道党支部会继续组织党史学习主题教育活动,帮助党员们学好党史,铭记初心,更好地发挥党员的先锋模范作用,成为合格的党员,成为优秀的律师。



#孚道律师为社区开展妇女节专题讲座


为更好地保护妇女权益,提升广大社区居民反家暴意识,努力营造平等、和谐、文明的家庭氛围,在三八国际妇女节来临之际,孚道合伙人肖静律师分别为夏洋社区、小榄绩东一社区、沙口社区开展妇女节专题讲座,讲解民法典中婚姻及继承的法律知识,以及关于反对家庭暴力、维护妇女权益的有关内容。

3月8日,肖静律师为夏阳洋社区居民开展《民法典》法律知识培训,集中讲解民法典婚姻家庭及继承编部分,引导社区妇女通过《民法典》保护自身权益。肖静律师结合律所承办的真实案例,从婚姻关系的认定出发,针对婚姻关系的解除、夫妻财产分割、遗嘱的形式与效力、继承权的行使等社会公众感兴趣的法律问题进行了深入浅出的讲解,总结实务中遇到的重点难点及相应解决方案,令大家受益匪浅。
反家庭暴力是国家、社会和每个家庭的共同责任,其对维护家庭和睦稳定、社会安宁和谐有着重要意义。3月8日、11日肖静律师为小榄绩东一社区、沙口社区开展“关爱妇女,远离家暴”主题讲座。肖静律师通过互动问题和一个个生动鲜活的小案例为社区居民讲解家暴的定义、类型、处置,以及受害人如何通过法律武器保护人身安全、维护自身合法权益。社区居民认真聆听,互动活跃,讲座后纷纷表示内容精彩,收获颇丰。

孚道律师开办的一系列专题讲座进一步提升了社区居民依法维权、反对家庭暴力的法律素养、维权意识,积极倡导大家做反对家庭暴力的宣传者、实践者和维护者,同时帮助大家树立健康、文明、和谐的婚姻家庭观念,促进和美社区、和谐社会共同创建。



#孚道党建丨孚道党支部开展“学党史 悟思想 办实事 开新局”党史学习教育专题党课


3月22日,中共广东孚道律师事务所党支部召开主题为“学党史 悟思想 办实事 开新局”的党史学习教育专题党课讲座,讲座由孚道党支部书记许勇主持。同时,为了配合律师行业突出问题专项治理工作的推进,本次讲座将参会人员范围扩大到律所全部律师以及实习律师。


在讲座的开篇,许勇书记为全体党员律师阐述了党史学习教育的重大意义:对于党员来说,学习党史,有利于我们铭记初心,继续坚持全心全意为人民服务的宗旨,继续为群众办实事,持续发挥先锋模范作用;对于律师来说,党史教育是对律师进行思想教育的最好切入点,有利于律师充分认识到新时代中国特色社会主义建设是中国历史的又一个必然的进程,每一位律师都要为历史负责。

接着,在关于部署党史学习教育的重点内容部分,许勇书记从“党的创新理论学习”、“中华民族伟大复兴的战略全局”、“全面深刻认识党的性质宗旨”、“发扬红色传统传承红色基因”、“从正反两方面全面认识党史”共五个方面进行了计划部署,指出在接下来的时间里,将继续带领党支部深入学习党史,领悟建党初心,做好党员律师的先锋榜样作用。

随后,许勇书记对党史学习教育提出了工作要求。他强调:党史学习教育,全体党员以及律师都要全身心投入,做到学有所思、学有所悟、学有所得。要树立正确的党史观,把学习党史同总结经验、对照现实、推动律师工作结合起来,同解决实际问题结合起来,切实地为群众办实事。同时要注重党史学习方式方法的创新,明确学习要求、学习任务,不断增强针对性和实效性。

最后,许勇书记为参会人员分享了部分习近平总书记在党史学习教育动员大会上的讲话金句,通过这些金句,他进一步阐述了政治思想教育对于律师的重要意义。要求全体党员及律师深刻领悟“江山就是人民,人民就是江山”的道理,谨记“党执政后的最大危险是脱离群众”的告诫,进一步强化公仆意识和人民情怀。无论从事什么样的工作,都是为人民服务,都要将人民群众利益放在第一位。



#京陕晋三地律师与孚道开展交流


3月21日,北京市康达律师事务所高级合伙人裴银州律师、陕西永嘉信律师事务所高级合伙人黄振东律师、山西弘韬律师事务所知识产权部主任吕银平律师来到孚道,与孚道许勇主任、合伙人袁芦生律师、肖静律师,管委会主任黄锋律师、管委会委员黎璇律师进行了以律所管理和发展、知识产权业务为主题的交流。


裴银州律师、黄振东律师、吕银平律师首先就自己较为关注的律所一体化管理及合伙人记点制度与许勇主任、孚道各记点制合伙人进行了深入的探讨。作为实施一体化管理和合伙人记点制度较为成熟的律师事务所,孚道一体化团队的管理经验受到了业内同行的关注和认同。许勇主任指出,合伙人记点制度的核心就是让渡自己接受考核的权利,因此在价值观方面需要高度一致。孚道各记点制合伙人从团队管理、薪酬体制、价值观考核等方面分享了自己的经验和心得,得到了三位同行的认可。

裴银州律师、黄振东律师、吕银平律师均是在知识产权业务深耕多年的优秀律师,知识产权业务也是孚道重要业务板块之一,三位同行不吝分享,与孚道律师就目前我国知识产权维权的背景和现状、全国各地对于知识产权司法保护的力度、实务操作细节等问题进行了深入交流。

三人行必有我师。孚道以开放的心态欢迎与优秀同行进行交流与合作,力求通过思想的碰撞,共同努力,令管理水平和实务经验更上新台阶。



#春暖花开,踏春来


春风拂面,有美好故事的发生


3月27日,孚道小伙伴们走近春天,静听花开。

天气晴,宜收集快乐
伴着醉人的春风,小伙伴们分为三支队伍进行了轻松快乐的趣味运动会。

开启春日记忆

精彩有趣的“运动会”,都有些什么活动呢?我们一起来看一下吧。
一、指东往西
二、蒙眼互打
三、群龙取物
四、正话反说
五、一圈到底
六、放松活动 丢手绢 找回童年的回忆
人随春好,春于人宜

趣味运动会现场欢笑声不绝于耳,小伙伴们互相信任、紧密合作,收获友谊和欢乐。

春日的夜晚也格外美好

晚餐时分的主题是庆祝刘红律师和余柳律师正式执业,以及实习律师郭子聪、李岚的拜师仪式。有年轻优秀的法律人才不断追求进步,才有孚道一体化团队的人才梯队坚实构建。

踏春晚餐小惊喜~祝许勇主任生日快乐,身体健康,带领团队更有凝聚力地蓬勃发展!



#中山市四川绵阳商会代表莅临我所参观交流


3月24日,中山市四川绵阳商会代表一行人莅临本所,在何胜兰、苏杭律师团队的主持下进行参观与交流。


首先,商会代表一行人在何胜兰、苏杭律师团队的陪同下参观本所,接着由何胜兰律师主持,为代表们分享团队曾经经办过的具有典型意义的建设工程合同纠纷案例,用浅显易懂又不失专业的语言为代表们讲解案例中蕴含的法律问题。案例分享完毕后,何胜兰律师又为代表们普及《中华人民共和国民法典》中的亮点知识,重点剖析“居住权”、“民间借贷利率”、“离婚冷静期”等热点问题。


活动过程中,代表们不仅了解到与日常生活密切相关的法律知识,也在沟通交流中深刻了解到法律的重要性,以及如何运用法律知识维护自身利益、规避工作中会遇到的各种风险。


参与本次活动的商会代表有,值班会长杨汶鑫;常务副会长徐润民;副会长冯贵润、钟文军;会员王鸿东、樊云生、何胜兰、谢勇及秘书处李洪甫、黄莎。本次活动在代表们与律师热切的交流中圆满结束。



#孚道律师为社区开展村委选举法治讲座

2021年是村(社区)两委换届选举年,广东省人大常委会修订通过《广东省村民委员会选举办法》,对部分选举要求流程和村民委员会任期作出调整。为促进村居“两委”换届选举工作依法有序进行,帮助规范村民委员会日常工作,2021年2月25日至3月23日,广东孚道律师事务所黄锋律师到小榄永宁、宝丰、新市、九洲基等十五个社区,为村居干部及村民开展法律知识讲座。


讲座主要围绕社区实际工作及与居民切身相关的问题展开。黄锋律师首先解读了本次《广东省村民委员会选举办法》的修订内容,通过详解新规促进村居依法、依规做好选举换届工作。紧接着,黄锋律师结合一系列真实发生的村居干部犯罪案例,就村居干部在履职过程中可能遇到的法律风险进行预警提示,并关注干部工作实际情况,向工作人员介绍《广东省村(居)民委员会工作职责事项指导目录》具体内容,翔实清晰的清单为繁重的村居工作提供参考与指导价值。最后,针对现实情况与村民关心的问题,黄锋律师根据不同社区实际需要,为社区居民带来网络诈骗预防、居民代表权利义务等相关内容的讲解。
孚道律师开办的一系列专题讲座内容翔实、针对性强,村委干部与村民们纷纷表示学有所获。黄锋律师的讲解既使村委干部较为全面、准确地领会了《广东省村民委员会选举办法》的修改内容与立法意义,为村级换届选举工作的顺利开展、防范选举与工作过程的法律风险奠定了良好的基础;又根据各社区实际情况为村民解疑释惑,帮助村民明确自身权利义务,共同建设和谐民主的村居环境。



#黄钰欣律师受邀为中山市石岐区办事处开展专题讲座


2021年3月29日,石岐街道办事处举办新一届“两委”干部专题培训班,我所公共法律服务和行政诉讼部主任黄钰欣受石岐街道办事处的邀请,为新上任的“两委干部”作题为“运用法治思维化解基层矛盾”的专题培训讲座,本次培训班有近百名来自石岐街道不同社区的基层干部参加。


讲座的主题是培养基层干部如何运用法治思维化解基层矛盾。黄钰欣律师从法治思维的培养与法治方式的类别、广东省2019年行政诉讼白皮书典型案例分析、当前部分领导干部法治思维缺失的现状以及常态社会治理中应具备的法治思维这四个方面进行了讲解。



为了达到更好的授课效果,黄律师结合丰富的办案经验,以典型、真实、有代表性的案例分析作为引子,将课程的几个主要内容串联起来,与在场的基层干部进行互动交流,气氛积极活跃。


参会人员纷纷表示,此次讲座内容充实、实操性强,对于基层“两委”干部培养、提升法治思维有着重要作用。



二、法规速递

#2021年3月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施


文件名称

发布单位

中华人民共和国刑法修正案(十一)

全国人大常委会

施行日期:2021年31日】

最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(七)

最高人民法院 最高人民检察院

施行日期:2021年31日】

最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释

最高人民法院

施行日期:2021年33日】

中华人民共和国长江保护法

全国人大常委会

施行日期:2021年31日】

中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法

海关总署

施行日期:2021年31日】

邮件快件包装管理办法

交通运输部

施行日期:2021年312日】

排污许可管理条例

国务院

施行日期:2021年31日】

非银行支付机构客户备付金存管办法

中国人民银行

施行日期:2021年31日】

医疗器械临床使用管理办法

国家卫生健康委员会

施行日期:2021年31日】

#新法要点


《中华人民共和国刑法修正案(十一)》


中华人民共和国刑法修正案(十一),是对现行刑法中不再适应社会发展的要求的有关条文,通过全国人大及其常设机构予以修改、补充,加以完善的刑法修正案。主要有以下修改:


一、刑事责任年龄的修改


二、危险驾驶罪后新增第一百三十三条之二


三、强令违章冒险作业罪内新增罪状


四、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪之后新增第一百三十四条之一


五、对生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪修改认定标准,并在“两药罪”后新增第一百四十二条之一


六、欺诈发行股票、债券罪新增主体并与违规披露、不披露重要信息罪一起,修改罚金刑


七、非国家工作人员受贿罪修改刑度与刑档


八、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,基础刑取消情节犯,但升格刑档内情节犯予以保留


九、非法吸收公众存款罪,升高刑度、细化刑档、法定化“退赃”从宽情节


十、操纵证券、期货市场罪,将司法解释中新增的行为类型整合入刑法正文


十一、洗钱罪中删除“明知是”的构成要件要素并修改罚金刑


十二、集资诈骗罪中取消罚金刑的限额


十三、因对集资诈骗罪罚金刑予以修改,对原第二百条进行文字调整,删除集资诈骗罪的相关部分,其余未作改动


十四、系统调整侵犯知识产权罪的惩罚力度


十五、提供虚假证明文件罪的修改,主要集中于提高法定刑并限定其适用类型


十六、集中调整涉性侵、猥亵未成年人的刑法规定


十七、职务侵占罪大幅提升刑罚幅度


十八、挪用资金罪,细化刑档、升格刑度,法定化“退赃”从宽情节


十九、妨害公务罪中的“暴力袭警”情形,取消“从重”规定代之以“升格法定刑”


二十、新增第二百八十条之二,规制盗用、冒用他人身份、顶替相关资格的行为


二十一、新增第二百九十一条之二,规制高空抛物行为


二十二、新增第二百九十三条之一,规制(软)暴力催收行为


二十三、新增第二百九十九条之一,与民法典协调,保护英烈名誉、荣誉


二十四、赌博罪增设组织中国公民参与境外赌博的入罪情形


二十五、妨害传染病防治罪,对行为类型与犯罪结果进行修改


二十六、新增第三百三十四条之一、第三百三十六条之一,抗御“非法采集、走私我国人类遗传资源”、“非法基因编辑”等新型妨害公共卫生的行为


二十七、污染环境罪,将法定刑升格条件明确予以列举


二十八、三百四十一新增第三款、新增第三百四十二条之一、第三百四十四条之一,与野生动物保护规定相协调


二十九、新增第三百五十五条之一,反兴奋剂


三十、 食品监管渎职罪非封闭式列举行为模式,同时并非调整双重罪过形式


三十一、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪,新设五到十年有期徒刑的刑档


三十二、刑法分则第十章的适用对象,新增中国人民武装警察部队的文职人员

《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(七)》





《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》

《解释》的亮点主要有:




一、厘清“故意” 和“恶意”之间的关系。民法典规定惩罚性赔偿主观要件为“故意”,商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定为“恶意”。《解释》起草过程中,经征求各方意见和反复研究,最高院认为,“故意”和“恶意”的含义应当是一致的。




知识产权作为市场主体对自己智力成果和经营标记、信誉依法享有的专有权利,其权利所有人可以是一人或数人,但使用人或者运用人的人数是不确定的。未经许可使用他人知识产权一般会构成侵权,而此时侵权人对所使用知识产权的权属或者是否取得许可应当是知道的。实践中,构成“故意”还是“恶意”很难严格区分,故对“故意”和“恶意”作一致性解释,防止产生“恶意”适用于商标、不正当竞争领域,而“故意”适用于其他知识产权领域的误解。




二、明晰情节严重的认定标准。情节严重是惩罚性赔偿的构成要件之一,主要针对行为人的手段方式及其造成的后果等客观方面,一般不涉及行为人的主观状态。《解释》第四条规定的考量因素主要来源于已有的典型案例。




三、明确惩罚性赔偿基数的计算方式。关于惩罚性赔偿基数的计算方式,专利法第七十一条、著作权法第五十四条、商标法第六十三条、反不正当竞争法第十七条、种子法第七十三条都作出了明确规定。著作权法和专利法未规定计算基数的先后次序,商标法、反不正当竞争法和种子法规定了先后次序。此外,不同法律对惩罚性赔偿是否包括合理开支的规定亦存在不一致之处。为此,《解释》第五条规定“法律另有规定的,依照其规定”,是指不同案件类型分别适用所对应的部门法。




为发挥惩罚性赔偿制度遏制侵权的重要作用,立足知识产权审判实际,《解释》将参考原告的主张和提供的证据所确定的赔偿数额作为基数的一种。同时规定,对于提供虚假账簿、资料的,将依据民事诉讼法第一百一十一条追究法律责任。

《中华人民共和国长江保护法》




《长江法》包括总则、规划与管控、资源保护、水污染防治、生态环境修复、绿色发展、保障与监督、法律责任和附则9章,共96条,主要有四大亮点:




一、做好统筹协调、系统保护的顶层设计




法律规定国家建立长江流域协调机制,统一指导、统筹协调、整体推进长江保护工作;按照中央统筹、省负总责、市县抓落实的要求,建立长江保护工作机制,明确各级政府及其有关部门、各级河湖长的职责分工;建立区域协调协作机制,明确长江流域相关地方根据需要在地方性法规和政府规章制定、规划编制、监督执法等方面开展协调与协作,切实增强长江保护和发展的系统性、整体性、协同性。




二、坚持把保护和修复长江流域生态环境放在压倒性位置




法律通过规定更高的保护标准、更严格的保护措施,加强山水林田湖草整体保护、系统修复。如强化水资源保护,加强饮用水水源保护和防洪减灾体系建设,完善水量分配和用水调度制度,保证河湖生态用水需求;落实党中央关于长江禁渔的决策部署,加强禁捕管理和执法工作等。




三、突出共抓大保护、不搞大开发




法律准确把握生态环境保护和经济发展的辩证统一关系,共抓大保护、不搞大开发。设立“规划与管控”一章,充分发挥长江流域发展规划、国土空间规划、生态环境保护规划等规划的引领和约束作用,通过加强规划管控和负面清单管理,优化产业布局,调整产业结构,划定生态保护红线,倒逼产业转型升级,破除旧动能、培育新动能,实现长江流域科学、有序、绿色、高质量发展。




四、坚持责任导向,加大处罚力度




法律强化考核评价与监督,实行长江流域生态环境保护责任制和考核评价制度,建立长江保护约谈制度,规定国务院定期向全国人大常委会报告长江保护工作;坚持问题导向,针对长江禁渔、岸线保护、非法采砂等重点问题,在现有相关法律的基础上补充和细化有关规定,并大幅提高罚款额度,增加处罚方式,补齐现有法律的短板和不足,切实增强法律制度的权威性和可执行性。

《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》




根据《办法》,对于部分实行免税额度管理的税收政策,减免税申请人将该政策项下的减免税货物转让给进口同一货物享受同等减免税优惠待遇的其他单位的,转出申请人的减免税额度不予恢复,转入申请人的减免税额度按照海关审定的货物结转时的价格、数量或者应缴税款予以扣减。




减免税货物因品质或者规格原因原状退运出境,减免税申请人以无代价抵偿方式进口同一类型货物的,减免税额度不予恢复;未以无代价抵偿方式进口同一类型货物的,减免税申请人在原减免税货物退运出境之日起3个月内向海关提出申请,经海关审核同意,减免税额度可以恢复。对于其他提前解除监管的情形,减免税额度不予恢复。




2021年3月1日前海关已出具且在有效期内的《中华人民共和国海关进出口货物征免税证明》和《中华人民共和国海关准予办理减免税货物税款担保证明》,仍可以继续使用。

《邮件快件包装管理办法》




快递包装存在的问题引起关注并非新鲜事,必须加快推进快递包装绿色转型,而这离不开相关法律法规的支持。据了解,此前涉及到邮件快件包装方面的法律法规主要包括固体废物污染环境防治法、邮政管理法、《快递暂行条例》、《邮政业寄递安全监督管理办法》等。




《管理办法》出台前,相关部门陆续出台过一系列文件,如《快递业绿色包装指南(试行)》《邮件快件绿色包装规范》《关于加快推进快递包装绿色转型的意见》(以下简称《意见》)等。




中国社会科学院法学研究所生态法研究室主任刘洪岩说,《管理办法》出台前的相关法律法规主要侧重对快递行业的运营管理,对产品包装安全和环保要求关注不足。此外,有关包装的各类绿色标准规定散见于各个行业条例之中,但大多是侧重对行业管理,很少涉及产品包装绿色治理。




“相关部门出台的文件并非一部专门法律法规,在快递绿色包装方面并没有强制性的标准,在实践中存在执行力不足的问题。而《管理办法》的内容相对较全面,并且它属于行政规章,法律层级相对较高。”中国社会科学院法学研究所生态法研究室主任朱磊说,《管理办法》正式实施后,对一些处罚的具体情形和标准更加明确。




在刘洪岩看来,《管理办法》对于建立健全快递包装领域法律法规体系,加快推进和实施快递包装材料无害化的强制性国家标准,建立统一规范、约束有力的快递绿色包装标准体系,以及电商和快递规范管理体系具有重大的助力作用。




翻开《管理办法》可以看到,第一条规定“为了加强邮件快件绿色包装管理,保证邮件快件包装质量,规范邮件快件包装行为,保障用户合法权益和寄递安全,节约资源、保护环境……”对此,刘洪岩认为,《管理办法》围绕《意见》的原则精神,突出强调绿色转型的理念,在立法目的中明确上述相关规定,确立了邮件快件包装行业绿色转型的根本方向。




朱磊认为,《管理办法》有三大亮点:一是细化了包装操作要求,包括操作规范制定、从业人员培训包装操作方法、包装回收再利用等内容;二是细化了监督管理规定,包括邮政管理部门重点检查内容、具体检查措施、建立包装编码及溯源管理制度,以及组织评估、信用管理,举报处理等;三是在循环包装领域加强了循环包装系统的建设,扩大了循环包装应用范围等。

《排污许可管理条例》




规范排污许可证申请与审批对于提高审批效率、营造公平竞争环境、激发市场主体活力具有重要意义。《条例》在规范排污许可证申请与审批方面主要作了如下规定:一是要求依照法律规定实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者申请取得排污许可证后,方可排放污染物,并根据污染物产生量、排放量、对环境的影响程度等因素,对排污单位实行分类管理,具体名录由国务院生态环境主管部门拟订并报国务院批准后公布实施。二是明确审批部门、申请方式和材料要求,规定排污单位可以通过网络平台等方式,向其生产经营场所所在地设区的市级以上生态环境主管部门提出申请。三是明确审批期限,实行排污许可简化管理和重点管理的审批期限分别为20日和30日。四是明确颁发排污许可证的条件和排污许可证应当记载的具体内容。




强化排污单位的主体责任是落实排污许可制度的关键环节。《条例》在强化排污单位的主体责任方面主要作了如下规定:一是规定排污单位污染物排放口位置和数量、排放方式和排放去向应当与排污许可证相符。二是要求排污单位按照排污许可证规定和有关标准规范开展自行监测,保存原始监测记录,对自行监测数据的真实性、准确性负责,实行排污许可重点管理的排污单位还应当安装、使用、维护污染物排放自动监测设备,并与生态环境主管部门的监控设备联网。三是要求排污单位建立环境管理台账记录制度,如实记录主要生产设施及污染防治设施运行情况。四是要求排污单位向排污许可证审批部门报告污染物排放行为、排放浓度、排放量,并按照排污许可证规定,如实在全国排污许可证管理信息平台上公开相关污染物排放信息。




加强事中事后监管是将排污许可管理制度落到实处的重要保障。《条例》在加强排污许可的事中事后监管方面主要作了如下规定:一是要求生态环境主管部门将排污许可执法检查纳入生态环境执法年度计划,根据排污许可管理类别、排污单位信用记录等因素,合理确定检查频次和检查方式。二是规定生态环境主管部门可以通过全国排污许可证管理信息平台监控、现场监测等方式,对排污单位的污染物排放量、排放浓度等进行核查。三是要求生态环境主管部门对排污单位污染防治设施运行和维护是否符合排污许可证规定进行监督检查,同时鼓励排污单位采用污染防治可行技术。

《非银行支付机构客户备付金存管办法》




客户备付金,是指非银行支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。备付金集中存管账户,是指非银行支付机构在人民银行开立的专门存放客户备付金的账户。特定业务待结算资金,是指非银行支付机构为客户办理跨境人民币支付、基金销售支付、跨境外汇支付等特定业务时,已从备付金集中存管账户付出或者尚未向备付金集中存管账户归集的待付资金。




从主要内容来看,《办法》规范了备付金集中交存后的客户备付金集中存管业务,进一步细化了备付金存放、使用、划转规定,明确了人民银行及其分支机构、清算机构、备付金银行相应备付金管理职责,设定了客户备付金违规行为处罚标准,强化客户备付金监管。




相较于原备付金办法,《办法》规定备付金全额集中交存至人民银行或符合规定的商业银行,并且规定客户备付金的划转应当通过符合规定的清算机构办理。




同时,《办法》详细规定了备付金出金、入金以及自有资金划转的范围和方式,明确了支付机构间开展合规合作产生的备付金划转应当通过符合规定的清算机构办理。




此外,《办法》明确了中国人民银行及其分支机构、清算机构、备付金银行各方对于客户备付金的监督管理职责,以及增加备付金违规行为处罚条款。




值得注意的是,《办法》在备付金监管职责上作出划分,明确了备付金主监督机构承担的相关职责。央行方面在答记者问时表示,为顺应监管需要,《办法》建立了由央行及其分支机构、清算机构和备付金银行组成的备付金监督管理体系。央行及其分支机构对客户备付金存管业务活动进行全面监督管理,并开展检查。




此外,清算机构对客户备付金集中存管账户中备付金的存放、使用和划转进行监督,监测相关风险。备付金银行对预付卡备付金专用存款账户中备付金的存放、使用和划转进行监督,监测相关风险。




《办法》自施行起设置6个月过渡期。过渡期内,非银行支付机构、商业银行等行业主体应严格按照规定,完成业务流程和系统改造、建立客户备付金信息核对校验机制等工作,提高合规能力和水平,保障客户备付金安全,切实维护消费者合法权益。

《医疗器械临床使用管理办法》




《医疗器械临床使用管理办法》共分八章,分别是:总则、组织机构与职责、临床使用管理、保障维护管理、使用安全事件处理、监督管理、法律责任和附则,共五十一条。




(一)关于总则。明确立法目的是为加强医疗器械临床使用管理,保障医疗器械临床使用安全、有效。明确国家卫生健康主管部门和地方卫生健康主管部门医疗器械监督管理的职责划分。明确医疗机构主要负责人是本机构医疗器械临床使用管理的第一责任人,要求医疗机构建立并完善本机构医疗器械临床使用管理制度,对医疗器械实行分类管理。




(二)关于组织机构与职责。明确规定卫生健康主管部门和医疗机构组织机构建设方面的责任。明确医疗机构相关部门、科室和人员在医疗器械临床使用管理方面的职责,并规定医疗机构配备专业人员、相关专业人员的资格条件以及使用科室职责等。规定了医疗机构组织开展医疗器械临床使用管理继续教育和培训、加强信息管理以及开展自查、评估、评价等方面的职责。




(三)关于临床使用管理。明确医疗机构在医疗器械评估、购进、安装及验收等环节中的职责,要求医疗机构建立医疗器械验收验证制度。明确医疗机构及其医务人员临床使用医疗器械的原则、规范及注意事项等。要求医疗机构建立医疗器械临床使用风险管理制度,对生命支持类等重点医疗器械实行使用安全监测与报告制度,对大型医疗器械以及植入和介入类医疗器械进行病历记录,开展医疗器械临床使用评价,对存在安全隐患的医疗器械立即停止使用并通知维修。




(四)关于保障维护管理。明确医疗器械保障维护管理应当重点进行检测和预防性维护,医疗机构应当记录和分析维护与维修记录,同时应当具备与医疗器械品种、数量相适应的贮存场所和条件。




(五)关于使用安全事件处理。明确了医疗器械使用安全事件可疑即报和及时报告的原则;根据医疗器械使用安全事件产生的损害程度不同规定了不同的处理程序;对影响较大的,县级以上地方卫生健康主管部门可以采取风险性提示、暂停辖区内医疗机构使用同批次同规格型号的医疗器械,以有效降低风险。



(六)关于监督管理、法律责任及附则。明确县级以上地方卫生健康主管部门应当加强对医疗机构医疗器械临床使用行为的监督管理并明确了有权行使的相关职责;规定县级以上地方卫生健康主管部门应当组织对医疗机构医疗器械临床使用管理情况进行定期或不定期抽查。对违反本办法规定的违法行为规定了相应处罚。在附则中明确了医疗器械使用安全事件的概念和调整范围。在附则中对医疗器械使用安全事件的概念进行了界定;对于《办法》的调整范围进行了明确。



三、经典案例

#保障民营企业合法权益监督侦查机关撤案典型案例



案例1:经营不规范不等于犯罪,情节不严重的,可依法不作犯罪处理



【案情简介】




2017年3月14日,广州市质量技术监督局在对广州市某摩托车公司现场检查时,查获并扣押了该公司生产的98台正三轮摩托车。经调查取证,其中97台正三轮摩托车的车辆整体长度超出GB7258-2012《机动车安全运行技术条件》国家标准,认定为不符合安全标准的产品,并认定该公司已经销售了708台上述不符合安全标准的产品,货值金额为4634770.03元;其中另1台正三轮摩托车的轴距与取得强制性产品认证时提供的样品不一致,同时也不符合其合格证上明示的企业标准,认定为不合格产品,并认定该公司已经销售了31台上述不合格产品,销售货值金额为166166.65元。据此,广州市质量技术监督局以该公司涉嫌生产、销售不符合安全标准的产品罪及生产、销售伪劣产品罪向公安机关移送案件,公安机关以该公司涉嫌生产、销售伪劣产品罪立案侦查。广州市某摩托车公司认为其行为不属于刑事犯罪,公安机关不当立案行为导致企业上市进度受到严重影响,后期可能产生不可估算的重大经济损失,遂向广州市花都区人民检察院申请立案监督。




检察院认为:①案件没有证据证实涉案公司生产、销售的正三轮摩托车因安全问题造成了严重后果,故不构成生产、销售不符合安全标准的产品罪。②涉案公司根据客户要求对生产的正三轮摩托车的整体长度、轴距有所调整,但调整幅度较小,无证据显示调整对车辆的质量和使用性能产生了影响,未有消费者反映已售车辆存在产品质量、安全问题,不能直接将此类产品认定为刑法上的“伪劣产品”。客观上,涉案公司不存在“在产品中掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”的行为,故本案不构成生产、销售伪劣产品罪。③涉案公司对车辆整体长度、轴距的调整虽有不规范之处,但市场上其他品牌车辆也存在根据客户要求调整车辆整体长度的做法,此种行为与行业惯例、市场需求密不可分,不宜评价为刑事犯罪。




监督情况:检察院向公安机关发出《要求说明立案理由通知书》,并将审查意见书面反馈给公安机关,公安机关于收到审查意见的第二日主动撤销了案件。




【相关法律】




中华人民共和国刑法




第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。




最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》的通知




第七条 人民检察院要求公安机关说明不立案或者立案理由,应当制作《要求说明不立案理由通知书》或者《要求说明立案理由通知书》,及时送达公安机关。




公安机关应当在收到《要求说明不立案理由通知书》或者《要求说明立案理由通知书》后七日以内作出书面说明,客观反映不立案或者立案的情况、依据和理由,连同有关证据材料复印件回复人民检察院。公安机关主动立案或者撤销案件的,应当将《立案决定书》或者《撤销案件决定书》复印件及时送达人民检察院。




人民检察院刑事诉讼规则




第五百五十七条 被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关,认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查,或者当事人认为公安机关不应当立案而立案,向人民检察院提出的,人民检察院应当受理并进行审查。




【以案释法】




1.企业经营不规范问题,应从政策层面把握违法犯罪界限。本案中,涉案企业的行为虽属违法违规但未造成严重后果,其所生产的产品不属于刑法意义上的“伪劣产品”,因此涉案企业行为仅构成行政违法,但情节不严重,不宜作犯罪处理。




2.案件当事人为公安机关不应当立案而立案,可以依据法律规定向检察机关提出立案监督申请,要求检察机关依法监督公安机关撤销案件。




案例2:民事诉讼一方当事人假借刑事手段干扰民事诉讼活动正常进行的,可依法向人民检察院申请监督并纠正




【案情简介】




2008年,北京市某光信科技公司向北京市海淀区法院诉请海南某科技公司支付共同承揽的A项目利润分成,并出示了2004年7月的《联合投资协议书》,其上载明双方平分A项目利润,同时海南某科技公司认可北京某光信科技公司已投B项目20万元充抵A项目部分出资。海南某科技公司法定代表人王某伟辩称该《协议书》系伪造,其上所盖的该公司公章系北京某光信科技公司王某沂私刻。经法院委托司法鉴定,该《协议书》海南某科技公司公章确与其公司提供的章样不一致,但与2004年7月海南某科技公司单独参与C项目使用的公章一致。2010年1月11日,海淀区法院结合全案证据认定海南某科技公司存在非备案公章,判决该公司支付北京某光信科技公司A项目分成款。至2015年,此案历经数次一审、二审、再审程序,法院均判决北京某光信科技公司胜诉,并执行部分款项。2015年9月,北京市一中院第三次再审时,海南某科技公司王某伟以北京某光信科技公司王某沂等人涉嫌伪造公司印章罪向海淀区公安分局报案。2016年1月10日,海淀区公安分局对王某沂等人涉嫌伪造公司印章案立案侦查,但因各种主客观因素一直未侦查终结。因刑事案件久拖不决致使民事再审程序无法顺利进行,后北京市一中院作出撤销海淀法院民事判决、驳回北京某光信科技公司起诉的再审裁定,且民事执行程序被海淀法院裁定回转;2018年3月,王某沂被列入失信被执行人名单,并被采取限制消费令,其人身、财产权益遭到严重损害。




检察院认为:本案调查核实存在各类证据数量繁多且矛盾重重、证据分散取证困难、时间久远部分证据丧失取证条件等诸多困难和问题,经过分析研判,依法开展了调查核实工作。第一,调取原始章样重新委托鉴定。因海南某科技公司曾多次更换公章,导致海淀法院及海淀分局委托进行的四份司法鉴定意见可采性存疑,故检察机关敦促公安机关前往该公司所在地工商部门重新调取原始可靠备案章样作为适格样本,并重新委托司法鉴定。第二,复核言词证据。检察机关向关键人员核实了海南某科技公司刻章用章、协议签订等争议事项,证实王某伟存在自行私刻公章的可能性。第三,调取关键书证并鉴真。检察机关通过深挖事实,向证人调取了争议《协议书》所涉B项目的相关工程验收资料,通过调取B项目招标存档资料、查找参与人员,证实王某伟在刑事报案时刻意隐瞒了海南某科技公司参与过B项目的事实,推翻了其据以主张《协议书》系伪造的重要理由,进而无法认定王某沂等人存在伪造《协议书》以及公章的犯罪事实。第四,排除他罪可能。经查证,争议公章章样曾出现在海南某科技公司2004年单独参与C项目的投标文书上,故即便存在伪造印章行为,也已超过法定追诉期限。同时,现有证据还排除了王某沂等人涉嫌诈骗罪、虚假诉讼罪等其他犯罪的可能性。根据调查情况,本案不符合立案标准。




监督情况:2019年5月13日,向公安机关发出《通知撤销案件书》;同年6月17日,针对公安机关未按时限受立案等行为,向公安机关发出《纠正违法通知书》,并进行了公开宣告。同年5月29日,公安机关撤销了海南某科技公司被伪造公司印章一案,并于7月19日将违法整改措施及效果书面函告检察院。




【相关法律】




中华人民共和国刑法




第二百八十条第二款 【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。




第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。




第三百零七条之一 【虚假诉讼罪】以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。




单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。



有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。



司法工作人员利用职权,与他人共同实施前三款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。




【以案释法】




司法实践中,民事诉讼中已经败诉或获知即将败诉的一方当事人,为谋求不正当利益,恶意启动刑事立案程序,企图以此阻断对己方不利的已经生效或即将生效的民事判决或裁定的执行,不仅严重干扰了正常的生产经营活动,侵害他人合法人身财产权益,也严重扰乱了法院正常的民事诉讼活动秩序,损害司法公信。案件当事人为公安机关不应当立案而立案,可以依据法律规定向检察机关提出立案监督申请,要求检察机关依法监督公安机关撤销案件。

案例3:民营企业营者以个人名义为企业办理信用卡透支消费逾期未还不应简易认定为犯罪




【案情简介】




林某某系民营企业武汉某建设集团有限公司法定代表人。2013年5月,为了公司在日常经营中零散支出的结算便利,林某某以个人名义在中国农业银行某支行申办了一张白金信用卡,信用额度为人民币100万元。信用卡启用后,林某某多次使用该卡进行大额透支消费,期间均按银行要求正常还款。截至2016年4月29日,林某某共计透支消费人民币53万余元,当日还款人民币1万元后开始逾期不还,银行多次通过电话、上门等方式进行催收。2016年11月3日,林某某与银行签订还款计划,承诺于2017年1月20日前还清欠款,但还款人民币4万元后再无还款。2017年10月12日银行报案,林某某于2017年12月将拖欠银行本息共计人民币70余万元全部还清,后到公安机关投案。




检察院认为:不能仅依据行为人未能还款的事实来推定其主观上具有非法占有的目的,而应根据信用卡透支款的用途、后期不能还款的原因以及前期申领信用卡有无使用虚假材料等事实综合评判。经引导公安机关侦查取证,查清透支消费主要用于公司购买烟酒招待客户、购买工程材料、办公用品等经营活动;证实了公司承接了大型BT项目,因工程拖延时间较长,前期工程款未能及时收回,导致公司资金周转困难的事实;调取了申领信用卡的书证材料,证实了林某某申领信用卡时填写信息真实有效,且提供了公司营业执照等资力证明,银行基于与其公司的合作以及对公司财力的了解而给予大额度信用卡的事实。检察院认为,林某某申领信用卡时没有虚构事实、隐瞒真相的行为,透支款项大多用于公司经营,未及时还款系因公司经营困难的客观原因所致,该案不能认定其主观上具有非法占有的目的。




监督情况:2018年6月19日,青山区检察院发出《通知撤销案件书》,通知青山区公安局撤销案件。随后,青山区公安局决定撤销林某某信用卡诈骗案。




【相关法律】




中华人民共和国刑法




第一百九十六条 【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:



(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;



(二)使用作废的信用卡的;




(三)冒用他人信用卡的;



(四)恶意透支的。




前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。




中华人民共和国刑事诉讼法




第八十七条 公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候,应当写出提请批准逮捕书,连同案卷材料、证据,一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候,人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。




人民检察院刑事诉讼规则




第二百五十六条 经公安机关商请或者人民检察院认为确有必要时,可以派员适时介入重大、疑难、复杂案件的侦查活动,参加公安机关对于重大案件的讨论,对案件性质、收集证据、适用法律等提出意见,监督侦查活动是否合法。




【以案释法】




因融资困难或者为了消费结算便利等原因,一些民营企业营者经常会以个人名义为企业办理信用卡透支消费,一旦出现超额或逾期,司法实践中,办案人员往往不注重收集证实行为人是否具有非法占有目的的证据,单纯依据持卡人未按规定还款的事实简单推定其具有非法占有目的而入罪追究。遇到此类案件时,要注意围绕持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节综合作出判断,办案机关不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实简单推定嫌疑人具有非法占有目的而定罪追责,当事人遇到此类案件亦可依法提出监督、取证及申辩。


#证券违法犯罪典型案例



案例1:股市“黑嘴”、“抢帽子”操纵市场行为涉嫌违法犯罪




【案情简介】




廖某强系上海广播电视台第一财经频道某知名节目和某周播节目嘉宾主持人,上述两档节目在上海地区的收视率均高于同时段其他频道财经类节目在上海地区的平均收视率。2015年3月至11月,廖某强利用其知名证券节目主持人的影响力,在其微博、博客上公开评价、推荐股票,在推荐前控制使用包括其本人账户在内的13个证券账户先行买入相关股票,并在荐股后的当日或次日集中卖出,牟取短期价差。涉案期间,廖某强实施上述操纵行为46次,涉及39只股票,违法所得共计43,104,773.84元。




证监会认为:基于资金关系、MAC地址重合、身份关系及相关人员询问笔录等多个方面,足以认定当事人在2015年3月至11月间实际控制涉案账户组;当事人操纵市场行为由先行建仓、公开荐股、反向卖出等系列行为构成,证监会处罚的是其操纵证券市场行为,而非单独处罚其荐股行为;当事人控制涉案账户组实施操纵市场行为所产生的违法所得应予没收,其与他人之间关于盈利的分配并不影响本案的处罚;当事人不具有法定的从轻情节。



【相关法律】



中华人民共和国证券法




第五十五条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场,影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量:




(一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖;




(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易;




(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易;




(四)不以成交为目的,频繁或者大量申报并撤销申报;




(五)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券交易;




(六)对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议,并进行反向证券交易;




(七)利用在其他相关市场的活动操纵证券市场;




(八)操纵证券市场的其他手段。




操纵证券市场行为给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。




【以案释法】




1.整治股市“黑嘴”乱象,严厉打击严重扰乱证券市场秩序、损害投资者利益的违法行为。随着信息传播技术的演进和证券期货市场的发展,通过电台、电视台等大众传播媒体及互联网、手机APP等新型传播平台向广大投资者提供证券、期货投资分析、预测、建议而获取直接或间接经济利益的市场“名嘴”们也日益活跃。但部分“名嘴”并不满足于通过吸引眼球,提升知名度等方式获取经济利益,而是试图利用自身影响力,通过先行建仓,再公开荐股,进而反向卖出的方式从股票、期货交易中直接攫取收益,“名嘴”变“黑嘴”。此种利用散户投资者对其行业声誉和专业能力的信赖操纵市场的行为,严重扰乱了证券期货市场交易秩序,极大侵害了中小投资者合法权益。对于此类案件,行政执法机关一直依法予以严厉打击,切实保护投资者合法权益,维护资本市场秩序,使市场参与各方守规矩、存敬畏、知底线。




2.本案是证监会处罚的非特殊身份主体从事“抢帽子”操纵市场第一案。“抢帽子”操纵行为的实质是当事人具有市场影响力,且其利用自己的影响力推荐、评价、预测股票,后进行反向交易获利。虽然当事人不是证券公司、证券咨询机构等专业机构及其工作人员,但证监会综合考量当事人节目收视率、出版书籍销售量、博客点击率、讲座听众人数及收入等因素,认定当事人在证券投资者等特定人群中具有较大的知名度和影响力,能够对众多投资者的投资决策产生影响。

案例2:行刑回转案件,公安机关终止侦查的决定,不影响行政执法机关依法履行行政处罚程序




【案情简介】




江某股份有限公司(以下简称江某公司,系上市公司)自2010年起寻求卖壳,唯某有限公司(以下简称唯某公司)自2013年计划借壳上市。2014年3月,唯某公司股东合伙人吕某委托保荐代表人任某升协助找壳,任某升委托张某业协助。2014年4月10日,经张某业促成,江某公司委托的保荐代表人叶某与张某业等人会面。2014年4月15日,任某升受吕某所托,结合张某业所告知的“JQSY”壳资源相关情况草拟《重组简要方案概述》,起草过程中涉及的问题均由张某业沟通转达。2014年4月29日,任某升将《重组简要方案概述》发送给吕某。2014年5月14日,重组双方达成初步一致意见。2014年6月12日,江某公司发布重大资产重组停牌公告。重组事项信息公开前为内幕信息,张某业作为中间介绍人参与筹划,不晚于2014年4月29日知悉内幕信息。周某和曾为张某业老师,二人长期交往密切,且有资金往来。内幕信息敏感期内,周某和与张某业频繁通讯联系,并从张某业处得知江某公司有重组预期。周某和控制其本人、学生、朋友的证券账户,突击转入资金集中买入“江某公司”,获利12,640,120.03元。




本案系行刑回转案件,证监会在行政调查过程中发现周某和、张某业涉嫌内幕交易犯罪,通过行刑衔接程序将案件移送公安机关,后司法机关依法对本案开展刑事侦查,最终对周某和以“证据不足”决定终止侦查程序,并移交证监会处理。2016年8月,证监会作出行政处罚决定,认定周某和的上述行为违反了《证券法》的规定,构成《证券法》所述内幕交易行为。证监会决定,没收周某和违法所得12,640,120.03元,并处以12,640,120.03元罚款。




证监会认为:涉案期间内,周某和与内幕信息知情人张某业频繁联系,并获知江某公司有重组预期,且据此买入“江某公司”,证据确凿,其交易理由不足以排除其交易的异常性;证监会认定周某和构成内幕交易行为于法有据,其是否被追究刑事责任不影响证监会依法对其作出行政处罚;公安机关调取的资料和制作的讯问笔录系证监会依法取得,所载内容与案件事实密切相关,可以作为本案证据。




【相关法律】




中华人民共和国证券法




第五十条 禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。




第五十三条 证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。




持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、非法人组织收购上市公司的股份,本法另有规定的,适用其规定。




内幕交易行为给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。




第一百九十一条 证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人违反本法第五十三条的规定从事内幕交易的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。国务院证券监督管理机构工作人员从事内幕交易的,从重处罚。




违反本法第五十四条的规定,利用未公开信息进行交易的,依照前款的规定处罚。




【以案释法】




1.充分发挥行刑衔接机制优势,依法审查刑事回转案件证据,传递“零容忍”信号。由于行政执法与刑事司法在证明标准、法律适用等方面存在区别,公安机关终止侦查的决定,是对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉标准作出的独立判断,不影响行政执法机关依法履行行政处罚程序。




2.内幕交易具有“隐蔽性”的突出特点,对内幕交易行为人是否获知内幕信息这一主观状态,往往缺乏直接证据,需要结合行为人的外在行为进行认定。




案例3:中某通机械制造有限公司、卢某旺等人欺诈发行债券、出具证明文件重大失实、非国家工作人员受贿案




【案情简介】




卢某旺、卢某煊、卢某光分别系中某通机械制造有限公司(以下简称中某通公司)的董事长、法定代表人和原财务总监;杨某杰、陈某明、王某宇和徐某分别系利某会计师事务所某分所副所长、项目经理、主任会计师授权签字人和部门经理;边某系某证券股份有限公司(以下简称某证券公司)固定收益融资总部业务部董事。




2013年下半年,中某通公司流动资金不足,卢某旺为发行私募债券融资,经与卢某煊、卢某光合谋,虚增公司营业收入5.13亿余元、虚增利润总额1.31亿余元、虚增资本公积金6555万余元、虚构某银行授信额度500万元、隐瞒外债2025万余元。利某会计师事务所承接中某通公司审计项目后,未按审计准则要求对中某通公司账外收入和股东捐赠情况进行审计,在审计报告中虚增了上述营业收入、净利润和资本公积金。其中,杨某杰在出具重大失实报告中实施了组织、管理等行为;陈某明实施了现场审计和初稿起草行为;王某宇作为利某会计师事务所授权的签字注册会计师,在未按审计准则对中某通审计报告进行审核的情况下,草率签发审计报告;徐某作为注册会计师,在未实际参与中某通项目现场审计的情况下,应杨某杰要求在审计报告上署名。承销券商某证券公司以此为基础出具了《中某通公司非公开发行2014年中小企业私募债券募集说明书》。经向上海证券交易所备案,中某通公司于2014年5月至7月间非公开发行两年期私募债券共计1亿元,被相关投资人认购。其中,两位投资人在边某的介绍下分别认购该私募债券,边某收受中某通公司给予的贿赂款150万元。2016年该私募债券到期后,中某通公司无力偿付债券本金和部分利息,造成投资人重大经济损失。




裁判结果:2017年8月21日,上海市徐汇区人民法院作出一审判决,以非国家工作人员受贿罪,判处被告人边某有期徒刑二年六个月,没收违法所得。2017年11月21日、2018年1月31日,上海市第一中级人民法院分别作出一审判决,以出具证明文件重大失实罪,判处被告人杨某杰有期徒刑二年、缓刑三年,被告人陈某明有期徒刑一年六个月、缓刑二年,被告人王某宇拘役六个月、缓刑六个月,被告人徐某有期徒刑六个月、缓刑一年,并分别判处罚金5万元至10万元不等;以欺诈发行债券罪,判处被告单位中某通公司罚金人民币300万元,被告人卢某旺有期徒刑三年六个月,被告人卢某光有期徒刑二年六个月,被告人卢某煊有期徒刑二年、缓刑二年。一审宣判后,陈某明、王某宇、徐某提出上诉,上海市高级人民法院裁定维持原判,判决已生效。




【相关法律】




中华人民共和国刑法




第一百六十条 【欺诈发行证券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。




控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。




单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。中华人民共和国劳动合同法
第二百二十九条 【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;有下列情形之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:




(一)提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件,情节特别严重的;




(二)提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件,情节特别严重的;




(三)在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件,致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。




【提供虚假证明文件罪】有前款行为,同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。




【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。




第一百六十三条 【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。



公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。




国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。




【以案释法】




1.中小企业私募债券市场是多层次资本市场的重要组成部分,但一些中小企业的欺诈发行行为,严重损害了私募债券市场信心,侵害了投资者合法权益。




2.资本市场中的证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构是信息披露、投资人保护相关制度得以有效实施的“看门人”,中介机构不依法依规履职将严重影响资本市场的健康运行。



四、财经要闻


#五大上市险企去年盈利2523亿元 今年保费增速或前高后低


来源:中国经济网  文 冷翠华


截至昨日,5家A股上市险企已全部交出2020年成绩单。《证券日报》记者统计发现,去年,5家上市险企合计实现净利润2523.14亿元,同比下降7.4%。记者还注意到,截至去年年底,平安寿险新进入中国人寿(以下简称“国寿”)、新华保险两家上市险企的前十大流通股股东之列。




五大上市险企日赚6.89亿元




年报数据显示,2020年,五大上市险企合计实现净利润2523.14亿元,同比下降7.4%,日均净赚6.89亿元。其中,中国平安实现归母净利润1430.99亿元,同比下降4.2%;中国人寿实现归母净利润502.68亿元,同比下降13.8%;中国人保实现归母净利润200.69亿元,同比下降10.4%;中国太保实现归母净利润245.84亿元,同比下降11.4%;新华保险实现归母净利润142.94亿元,同比下降1.8%。


回顾2019年,五大上市险企合计实现净利润2724亿元,比2018年大增72.2%。2020年上市险企净利润为何同比整体下降?申万宏源证券分析师葛玉翔在接受《证券日报》记者采访时总结为两个原因。一是受准备金评估利率曲线整体下行、新版重疾发生率假设更新的综合因素影响,上市险企补提责任准备金,侵蚀了险企利润。二是受2019年发布的关于保险企业手续费及佣金支出税前扣除政策的影响。不过,在扣除非经常性损益后,五大上市险企去年的净利润仍同比增长4.25%,保持相对稳定态势。


新华保险也在年报中指出,“公司整体盈利能力稳步提高,但受2019年保险企业手续费及佣金支出税前扣除政策调整的影响,净利润略微下降。”其他几家上市险企也大多提及了税收新政对去年净利润的影响。


险企投资收益大丰收


五大上市险企去年合计实现净利润2523.14亿元,投资收益仍是头号“功臣”。


统计数据显示,2020年,中国平安实现投资收益1247.01亿元,同比大增60.9%。“去年把握住了资本市场的波动机会,灵活开展权益投资操作,实现收益增加。”中国平安表示。


去年中国平安净投资收益率为5.1%,总投资收益率为6.2%。中国平安保险资金投资组合近十年平均总投资收益率为5.3%,平均综合投资收益率为5.5%,均高于5%的内含价值长期投资回报假设。


中国平安首席投资执行官陈德贤在2020年年度业绩发布会上表示,去年主要通过基金参与股市波动的机会,今年股市还有机会,尤其是部分低估值高分红股票,去年表现落后非常多,我们将持续关注该板块,抓住更多市场波动机会。


截至去年年底,平安寿险出现在两家上市险企的前十大流通股股东之列,皆为去年第四季度新进。其中,平安寿险持有新华保险1959.2万股,占流通股比例的0.94%;持有中国人寿2745.6万股,占流通股比例的0.13%。


平安寿险在投资领域大量买进同行股票,反映出其对保险业未来发展的看好。葛玉翔表示,“A+H险企的估值均处于历史绝对低位,中国平安尤为青睐低估值、高股息、盈利稳定的投资标的。”


其他4家上市险企去年的总投资收益率和净投资收益率分别为:中国人寿(5.30%、4.34%),中国人保(5.8%、5.0%),中国太保(5.9%、4.7%),新华保险(5.5%、4.6%)。整体来看,上市险企投资收益率保持较高水平,为险企净利润贡献较大。


今年保费增速或前高后低


业内人士预计,今年保险业将呈现复苏格局,可能表现出前高后低的特点。


葛玉翔表示,在去年新冠疫情造成保费低基数、新旧重疾定义切换前炒停售等因素的共振下,预计今年一季度人身险新单增速将达15%。不过,后期能否保持较高增速仍具有不确定性。当前保险营销员的数量和质量较疫情前仍有一定差距,主要是受营销员收入分化加剧、投保人购买能力和意愿变化、新兴渠道对传统代理人渠道造成冲击等因素影响。


葛玉翔指出,从财产险行业看,车险综合改革对车均保费的冲击仍将继续,预计全年车险总保费降幅为8%-13%,“老三家”盈利集中度将进一步提升。


对车险综改的影响,《证券日报》记者从相关渠道获得的一份材料显示,截至今年2月底,已有六个地区的车险综合成本率超过100%。在经营车险的65家财险公司中,有49家亏损;财产险行业整体综合成本率攀升至98.61%,同比上升3.19%。基于此,不少财险公司开始大力开拓非车险业务。


普华永道中国金融行业管理咨询合伙人周瑾在接受《证券日报》记者采访时表示,今年保险业改革将步入深水区。在业务端,寿险公司需要在渠道变革、营销增效、产品价值提升等方面攻坚;产险公司须应对车险综改,创新非车险业务,谋求业务突破。在投资端,保险资金面临信用风险较高、资本市场波动较大等不确定因素。因此,险企业绩分化可能进一步加剧,有战略定力、转型魄力和核心竞争力的险企将进一步提升市场份额,部分中小险企或将面临重组局面。


#全球最大碳排放交易市场将揭开面纱 首批2225家电力企业开户


来源:中国经济网


即将于6月底上线的全国碳排放权交易市场(简称“全国碳市场”)正逐渐掀开神秘面纱。



“目前全国碳市场系统已基本建设完成,上海承建的交易系统和湖北承建的注册登记系统正抓紧全面对接联调测试,将根据有关部门的要求于6月底前正式开锣,形成首单交易。届时,全国碳市场将成为全球最大的碳排放交易市场。”上海环境能源交易所总经理刘杰向中国证券报记者透露,目前共向首批参与交易的电力行业发放了两年的配额,电力行业年度碳排放量约40亿吨。首批2225家电力企业已全部完成开户工作。


从“十二五”试点先行,到“十三五”筹备全国市场,全国碳市场建设蹄疾步稳。面向“十四五”,从单一行业到多行业纳入、从启动交易到平稳规范运行,全国碳交易体系将在全社会范围内形成碳价信号,为整个社会的低碳转型奠定坚实基础,助力实现“力争2030年前碳达峰、2060年实现碳中和”的中国承诺。


市场架构浮出水面


作为推进碳达峰、碳中和目标实现的重要抓手,今年以来,全国碳市场建设步入快车道。


自去年12月以来,生态环境部已密集发布碳排放权交易管理办法、配额方案、重点排放单位名单、核算、核查等一系列文件。


3月18日,生态环境部应对气候变化司副司长陆新明透露,将加快全国碳市场建设,推动《全国碳排放权交易管理暂行条例》立法审查进度,争取今年出台。做好全国碳市场发电行业第一个履约周期工作,争取在今年上半年实现碳市场线上首单交易。


按照生态环境部的部署,开市在即的全国碳市场总体架构正逐渐明朗。


“全国碳市场建设采用‘双城’模式,即上海负责交易系统建设,湖北武汉负责登记结算系统建设。”刘杰介绍,上海和湖北在做好系统建设的同时,还分别承担全国碳交易机构和全国碳登记结算机构建设工作。在股权架构方面,将分别以上海和湖北指定的实施机构为主导,其他联建省市自愿共同参与的方式。


在交易系统的总体设计上,刘杰表示,该系统结合了试点市场经验和国内金融市场交易系统建设经验,按照国家级交易系统开展方案设计。目前系统已基本建设完成,正抓紧开展系统间的对接联调测试及模拟交易,为交易启动做好系统准备。


同时,注册登记系统也已整装待发。“目前,2225家重点排放的电力企业已基本完成开户工作。”湖北碳排放交易中心相关负责人表示,注册登记系统承担碳排放权确权登记、交易结算、分配履约等业务,处于全国碳排放权交易支撑系统核心位置,对保障全国碳排放权交易顺利运行具有举足轻重的作用。“全国注册登记系统落户湖北将汇聚大量金融资本和产业资本,带动湖北绿色金融业和低碳产业快速发展,有利于湖北建设全国碳交易中心和碳金融中心。”该人士称。


从覆盖范围看,作为碳排放大户,电力行业成为市场先行军。“根据国家总体安排,全国碳市场首批以发电行业起步,‘十四五’期间,预计石油、化工、建材等八大重点能耗行业都将被纳入到碳市场。”刘杰表示,届时配额发放放量将使我国碳市场成为全球最大碳排放交易市场。


为提升全国碳市场活跃度,产品及服务创新亦成为下一阶段重点。


“将逐步推出碳金融衍生品,如碳远期、碳期货等金融产品交易,推进形成多层次碳市场。”刘杰透露,下一步将探索引入金融机构入市进行交易,未来八大行业控排企业约8000至10000家,再加上投资者的引入,将给提升市场流动性带来很大助力。


国融证券分析称,按照目前设计规模预测,全国碳市场市值可能达到1500亿元左右,如考虑到碳期货等衍生品交易额,规模可达6000亿元左右。


地方试点与全国市场并存


早在2011年,国家发改委选择北京、天津、上海、重庆、湖北、广东、深圳7个省市开展碳排放权交易试点。2016年,福建碳市场启动。目前,全国共有8个地区在开展碳排放权交易试点。


数据显示,截至2020年11月,各试点碳市场累计配额成交量约为4.3亿吨二氧化碳当量,累计成交额近100亿元。


由于各试点碳市场规则不统一、政府干预程度不一、碳配额价格差异较大等因素,建立全国统一的碳交易市场已迫在眉睫。


生态环境部发布的《碳排放权交易管理办法(试行)》规定,纳入全国碳排放权交易市场的重点排放单位,不再参与地方碳排放权交易试点市场。


随着全国碳市场即将启航,地方试点市场将何去何从?


“上海区域市场现有发电企业将直接划入全国碳市场,全国性市场和现有地方试点市场将并存。”刘杰表示,在全国碳市场启动后,对区域碳市场确实将产生一定的分流作用,但目前区域碳市场行业范围和主体门槛较全国碳市场而言均更广泛,未纳入全国碳市场企业可继续参与区域碳市场,通过市场化方式进行碳管理。


“在首批电力行业启动交易后,八大重点行业的企业将逐步从试点市场划入全国碳市场。”湖北碳排放交易中心相关负责人表示,在全国碳市场启动后,尚未被纳入全国市场行业的企业将继续在试点市场进行交易。目前,湖北碳市场有十几个行业的企业继续在区域市场里运行。


事实上,各地试点市场在做好对接全国市场的同时,正积极谋求改革创新与转型发展。


“国家统一碳市场正在逐步建立,现有区域碳市场加快改革与创新势在必行。”刘杰表示,上海碳市场在服务好区域内现有碳排放交易工作的同时,在碳金融方面做出很多新探索,比如推出配额质押、碳基金、碳信托,以及借碳业务、碳远期产品等。地方先行尝试,可为全国碳市场提供成熟经验。


北京绿色交易所董事长朱戈表示,北京碳排放权交易试点自2013年11月开市以来,已平稳运行七年有余,初步建立起“制度完善、市场规范、交易活跃、监管严格”的区域性碳排放权交易市场。北京碳市场将不断总结完善试点工作经验,为全国碳市场建设和发展持续提供有力支撑。北京绿色交易所将全力推进自愿减排交易平台建设和绿色金融发展工作,为通过绿色金融服务北京市和国家实现碳达峰、碳中和愿景目标贡献平台力量。


湖北碳排放交易中心相关负责人表示,下一步,将加快推进全国碳市
场注册登记平台建设工作,搭建“湖北低碳产业综合服务平台”,建设“长江国际低碳产业园”,发起设立200亿元的“湖北省低碳产业发展基金”,构建多层次绿色金融产业链等,让市场化机制发挥最大作用,助力环境、经济双赢发展。


加快推进顶层设计


全国碳市场启动在即,进一步完善制度规则,加快推进顶层设计乃当务之急。


厦门大学中国能源经济研究中心教授孙传旺表示,全国碳交易市场建设需以政府的顶层设计为依据,自上而下地构建控排体系,包括构建统一的市场规则,明确统一体系下的各级主管机构监管职能,建立统一的标准化核算体系。


“应加快完善立法体系和管理机制,推动全国碳排放权交易管理暂行条例尽快出台,加强多部门协调。”刘杰认为,在提升碳市场活跃度方面,应合理确定配额总量和分配制度,结合“3060目标”考虑国家配额总量设定,尽可能采用比较合理的配额分配方法,适时引入配额有偿发放机制。应进一步健全交易市场机制,以配额现货交易起步,丰富交易品种和交易方式,扩大市场主体范围。严格管理交易市场,充分尊重市场价格规律。应加强交易市场监管,探索建立交易监管机制和风险管理机制,注重各部门协同,加强事前事中事后监管。


中央财经大学绿色金融国际研究院院长王遥建议,推动“总量控制交易”机制发挥作用,在总量相关政策进一步完善的基础上,充分发挥交易机制作用,鼓励更多利益相关方参与,形成市场流动性和有效的碳定价机制,充分发挥碳市场金融属性。


在碳定价机制和交易机制方面,中金公司首席经济学家彭文生认为,基于绿色溢价的分析表明,对高排放、低溢价的电力、钢铁行业而言,其碳排放合计占总排放量的62%,更适合采用碳市场定价机制。对低排放、高溢价的交运、化工等行业,可能更适合采取碳税定价机制。他建议,构建以“拍卖+期货”为核心的碳市场交易机制,在配额分配环节推行以拍卖为主的交易机制,在配额交易环节引入期货等衍生品。


彭文生表示,统一的碳市场可能带来的一些问题值
得关注,如污染物可能会随着碳排放的地域性转移而发生流动,可能导致污染物排放扭曲;全国统一碳市场与环境政策可能存在激励不相容问题。如何实现碳市场与电力电价改革协调推进,可能需要进行审慎的价格机制设计,考虑额外研究出台具有针对性的监管政策。因此,在通过碳市场推动碳减排的同时,也应尽快联合分析各类相关市场交互效应,评估各类监管内容真实成本,避免对某个专一市场的监管造成事与愿违的外部性。


#六大银行日赚31亿!关于房地产贷款 大行高管这么说


来源:中国证券报


截至3月30日,六家国有银行(工商银行、建设银行、农业银行、中国银行、交通银行、邮储银行)2020年业绩已披露完毕。尽管2020年遭遇了疫情影响,但六大行盈利能力仍然可观,2020年六大行合计实现归属于母公司股东的净利润11382.24亿元,日赚31.1亿元。



更多经营指标表现如何?一起来看看吧!


工行赚最多邮储增长最快


工行在营业收入和净利润方面均居首位,2020年实现营收8826.65亿元,实现净利润3159.06亿元,同比增长1.18%;建行和农行净利润均超过2000亿元,同比分别增长1.62%和1.80%。


从净利润增速看,邮储银行增长最快,2020年实现净利润641.99亿元,同比增长5.36%;此外中行净利润增速为2.92%,其余四大行利润增速均在2%以内。


2020年,面对突如其来的疫情和世界经济的深度调整,银行加大了对实体经济的支持力度和减利降费力度,叠加金融市场利率下行等系列因素,息差收窄成为国内商业银行的普遍现象。年报显示,2020年六大行息差均有所下降。


建设银行行长王江坦言,息差管理是当前建设银行资产负债管理重中之重。当前世界经济环境呈现低增长、低利率、低投资的现象,息差收窄是商业银行一般性、普遍性的特征。2020年建行净息差为2.19%,同比下降13个基点,符合银行的基本趋势。预计2021年息差管理仍有难度、有压力,但总体将保持平稳状态,不会出现大起大落。


资产质量总体稳定


年报显示,截至2020年末,六大行不良贷款率均较上年末有所上升,工行、建行、农行、交行不良贷款率均上升超过0.1个百分点。


截至2020年末,邮储银行不良率最低,为0.88%。邮储银行对不良的认定非常严格,已将逾期60天以上贷款全部纳入不良,逾期30天以上贷款纳入不良比例达到94.69%。


拨备覆盖率方面,截至2020年末,邮储银行拨备覆盖率为408.06%,为六大行中最高水平,较上年末上升了18.61个百分点。农业银行和建设银行拨备覆盖率也超过200%。


多位大行高管坦言,2020年在疫情“大考”下,六大行资产质量管理存在客观压力,但总体保持了稳定,这得益于不良资产核销力度的加大。


例如,工商银行坚持风险资产分类应下调尽下调、不良资产应核销尽核销,加快不良资产处置,进一步净化表内外资产,持续提升资产处置能力。全年清收处置不良贷款2176亿元,比上年增加289亿元;2020年中国银行重点不良项目化解取得突破,全年清收化解不良超过1300亿元。


让利实体成效明显


2020年,六大行在支持小微企业发展发挥了“头雁”作用,让利实体经济成效明显。


工商银行行长廖林介绍,过去一年工商银行采用了多种措施,累计向实体经济让利超过1000亿元。去年工商银行新发放人民币贷款利率为4.46%,比上年下降47个基点,其中新发放普惠贷款利率4.13%,比上半年下降39个基点;新投资债券利率较上年下降19个基点。


建设银行行长王江透露,2020年建行不断加大减费让利力度,初步测算建行减费让利的金额在1100亿元左右,体现了国有大行的社会责任,并通过这个举措推动客户尽快复工复产,获得发展。


农行2020年新增民营企业贷款4049亿元;新增普惠型小微企业贷款3692亿元,增速62.3%,综合融资成本下降0.93个百分点,累计为8万户中小微企业提供贷款延期还本付息支持。


科技投入持续加大


近年来,商业银行在金融科技领域的竞争日趋白热化,科技投入持续加大。


据工商银行副行长张文武介绍,2020年工商银行金融科技发展取得了重大进展,金融科技投入继续增加,达到240亿元,保持市场领先,科技研发人员超过3.5万人。


建设银行副行长张敏表示,建行主要从三方面着手打造自身的科技优势:一是完善科技创新的体制机制,继续加大科技投入。2020年,建设银行金融科技投入为221亿元,占整个经营收入的3%;全集团的金融科技人员达到1.3万人,在科技人才的布局上进一步优化。二是对内打造智慧的金融体系,赋能经营管理和业务发展。三是对外拓展智慧生态,服务经济、社会、民生。


交通银行年报显示,2020年,该行金融科技投入57.24亿元,同比增长 13.45%;金融科技人员3976人,占集团员工总人数比例4.38%。


加强房地产贷款管控力度


房地产类开发贷和个人住房贷款一直是外界关注的焦点,多家大行管理层在业绩会上透露了当前房地产信贷情况及未来发展方向。


工商银行高级业务总监宋建华谈到,工行在贯彻“房住不炒”政策要求的前提之下,重点是满足首套房、刚需房的按揭贷款需求,目前工行个人住房贷款中,首套房贷款占比近90%。


建设银行副行长吕家进表示,建行对房地产开发贷继续实施从严的名单制管理,专注于为一二线优质客户提供资金支持,并积极开展项目合规性审查,严格把关项目投向和资金用途;对于个人住房贷款,优先支持“刚需”群体,支持和培育房地产行业健康发展。


吕家进强调,建行将在符合监管要求的前提下,采取多种措施,稳妥促进对公房地产业务平稳发展,保持个人住房按揭贷款合理适度增长,有序降低房地产相关贷款在各项贷款中的占比。


交通银行行长刘珺则表示,今年交行将持续加强房地产贷款的管控力度,房地产贷款占比基本稳定。在对公贷款业务上,交行重点将信贷资源向三大都市圈、成渝双圈等地区,经营财务策略稳健、区域布局合理的优质房企,及区位和成本优势明显的住宅项目倾斜;个人房贷业务重点支持辐射能力强、房价合理、刚需旺盛区域城市的房贷业务,择优支持经济相对发达、房价合理、信贷管理水平较高城市的购房需求。

#2020年A股上市险企高管年薪谁最强


来源:证券日报


2020年A股上市险企高管年薪谁最强? 中国平安四高管税前薪酬过千万元霸榜 联席CEO陈心颖税后1078万元居榜首



备受金融从业者关注的2020年上市险企高管薪酬情况出炉了。


日前,中国平安、中国人寿、中国人保、中国太保、新华保险等5家上市险企均披露了绝大多数董事、监事、高级管理人员(以下简称“董监高”或“高管”)的2020年薪酬情况。其中,中国平安联席CEO陈心颖的税后薪酬最高,达到1078.33万元,应缴纳个人所得税达825.11万元。


从税前薪酬情况来看,在五大上市险企已披露薪酬的高管中,有10位高管税前薪酬超过500万元,其中有9位来自中国平安。值得注意的是,有4位险企高管税前薪酬超过1000万元,均为中国平安的高管。


险企年薪前十强 中国平安独占九席


2019年,中国平安集团原总经理李源祥以5000万元年薪、2亿元转会费的身价跳槽友邦保险一事曾轰动一时,引起金融从业者的广泛关注。当时有人戏言称,“李源祥6年薪酬加上补偿金累计达5亿元,刚好抵得上一个年薪百万元的普通员工500年的收入总和”。


实际上,中国平安高管的高薪酬现象近年来一直备受关注。最新披露的险企年报显示,2020年,中国平安共有9位高管的税前薪酬超过500万元,其中共有4位税前薪酬超过1000万元。其中,中国平安联席CEO陈心颖的税后薪酬最高,达到1078.33万元,应缴纳个人所得税达825.11万元;中国平安联席CEO姚波税后薪酬达913.17万元,位列第二;中国平安首席投资执行官陈德贤税后薪酬达808.51万元,位列第三;中国平安合规负责人叶素兰税后薪酬达745.11万元,位列第四。这4位高管的税前薪酬均超过1000万元。


中国平安表示,公司的高管及关键岗位人员的部分绩效薪酬将进行延期支付,支付期限为3年。报告期内,高管从公司结算的报酬总额中,包括进行延期且尚未支付的部分。公司全薪履职的董监高人员及关键岗位人员的最终薪酬正在确认过程中,其余部分待审核确认后再行披露。


在其他几家上市险企中,中国太保的财务负责人、总精算师张远瀚的税前薪酬为533.1万元,中国太保首席投资官邓斌的税前薪酬为493.7万元,在已公布2020年薪酬的上市险企高管中排名前列。总体来看,中国人寿、中国太保、新华保险、中国人寿等4家险企的核心高管税前薪酬普遍在200万元上下浮动,并无特别明显的差异。


需要说明的是,年报中列出的险企高管薪酬与最终获得的薪酬可能会略有差异,除了延期支付的原因外,部分险企的绩效奖励暂未确定也是一大原因。例如,中国人寿在年报中提到,报告期内高管从公司实际获得的报酬合计1462.10万元,根据公司相关薪酬管理办法规定,公司的董事、监事、高级管理人员2020年应付薪酬中的应付绩效奖励标准尚未确定。


不同险企考核机制差别较大


上市险企的薪酬考评机制,可以用一句话来概括:“能力越大责任越大,责任越大薪酬越高”。


近年来,上市险企纷纷变革考核激励机制,不同险企的考核机制差别较大。但从各险企披露的信息来看,加大对高管的考核力度、形成市场化激励机制是各家险企薪酬改革的一个共同方向。


谈及考核制度改革,一家上市险企的总裁助理在接受《证券日报》记者采访时表示:“人事考核要做到人员能进能出、职位能上能下、收入能高能低。建立‘细化到季、落实到岗、具体到人’的考核机制,以绩效为导向的考核评价体系和奖优罚劣的薪酬分配机制。我们以前的激励手段通常是往上提拔,叫‘纵向激励’;现在则是通过‘横向激励’,来体现员工的价值。我们要市场化发展,包括机构管理的市场化、薪酬管理的市场化以及用人的市场化。”


中国平安表示,制定薪酬政策就是为了吸引、保留和激励人才,支持公司经营目标的实现。薪酬政策的原则是导向清晰、体现差异、激励绩效、反映市场、优化成本。公司员工的薪酬组合,以岗位价值定薪,接轨市场;以绩效定奖金,突出贡献。除薪酬和奖金外,员工亦享有若干福利待遇。同时,基于各子公司或各业务单元的经营特点、发展阶段和市场薪酬水平的不同,薪酬组合结构也可能不尽相同。


中国人寿则通过绩效目标合同考核、激励高管,全面实行高级管理人员的任期制和任期目标责任制。每年年初,董事长与公司总裁签订绩效目标合同,总裁与其他高级管理人员签订绩效目标合同。


中国人寿表示,绩效目标合同是科学分解公司战略目标的重要举措,有利于目标分解和压力传导,提高公司的执行力,保障全年经营目标顺利达成。高管人员的个人绩效目标合同中的考核指标,一部分与公司经营目标挂钩,另一部分根据各自岗位职责制定。高管人员的薪酬主要由岗位薪酬、绩效奖励、福利性收入、中长期激励等构成。


中国太保则提到,公司根据人力资源等专业咨询机构提供的市场薪酬水平,依据公司的经营状况、职位设置、风险管理、绩效考核等因素,确定和调整公司的董监高人员的薪酬。


#651家上市公司拟派发“红包”超4700亿


来源:经济参考报


进入年报季,上市公司分红预案随之显现。同花顺数据显示,截至3月30日记者发稿时,A股共有809家上市公司对外披露2020年年报,其中651家上市公司宣布进行现金分红,占比达到80.47%,预计分红金额超过4700亿元。



33家公司每10股派现超10元


3月29日晚,江铃汽车披露2020年年报显示,公司拟每10股派发现金红利34.76元(含税,下同)。目前公司总股本为8.63亿股,可计算得本次分红总金额达到30亿元。3月30日,江铃汽车股价迅速涨停封板,截至当日收盘,江铃汽车收报27.93元。


从已发布的分红预案来看,今年年报季中,大比例分红案例频繁出现。此前的3月26日,中国神华披露2020年年度利润分配方案显示,公司拟派发2020年度末期股息每10股人民币18.1元。按截至2021年3月26日公司总股本198.69亿股计算,拟派发现金红利约359.62亿元,占净利润的91.8%。云南白药也推出“10股派39元”的大手笔分红预案,共拟派发现金股利49.17亿元,现金分红金额占净利润比例达89.14%。


同花顺数据显示,截至发稿,A股共有809家上市公司对外披露2020年年报,其中有651家上市公司在分配方案中宣布进行现金分红,占比高达80.47%。值得注意的是,共有374家上市公司现金分红占净利润的比例不小于30%。按照公告发布日股本进行测算,预计分红金额合计将超过4700亿元。其中每10股分派金额预计超过10元的有33家,派发金额在5元及以上的有102家。硕世生物、云南白药、爱美客、江铃汽车以及英科医疗五家上市公司每10股派息(税前)在30元以上。


“今年以来很多上市公司都愿意进行高比例分红,我觉得这是带了个好头。上市公司进行大体量的分红,既能体现公司对股东的尊重,亦能体现自身投资价值,这也符合世界范围内现金分红的普遍趋势。”申银万国证券研究所首席市场专家桂浩明对《经济参考报》记者表示。


近年来,A股上市公司分红机制不断完善。“十四五”规划纲要指出,多渠道增加城乡居民财产性收入,提高农民土地增值收益分享比例,完善上市公司分红制度,创新更多适应家庭财富管理需求的金融产品。去年10月发布的《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》提出,鼓励上市公司通过现金分红、股份回购等方式回报投资者,切实履行社会责任。稍早之前,证监会也表示,鼓励、引导上市公司回购、分红,增加投资者回报等。


部分“大手笔分红”存隐忧


从已披露利润分配方案的上市公司业绩看,不少“大手笔分红”的上市公司在2020年均取得了较大增幅的净利润。硕世生物年报显示,2020年公司实现营业收入17.4亿元,较上年同期增长502.39%;归属于母公司的净利润8.2亿元,同比增长878.52%。爱美客2020全年实现营业收入7.09亿元,同比增长27.18%;实现扣非净利润4.24亿元,同比大增442.95%。云南白药2020年实现营业收入327.43亿元,同比增长10.38%;归属于上市公司股东的净利润55.16亿元,同比增长31.85%,也保持了较为稳健的增速。


经济学者、允泰资本创始合伙人付立春指出,现金流“真金白银”地返还到投资者的账户里,不仅验证了企业利润的真实性,还体现出公司对股东负责任的态度,因而,高比例分红通常会带来对公司价值的重新判断,估值和股价也相对走高。


但值得注意的是,部分上市公司分红比例较高,甚至超过100%。以江铃汽车为例,该公司年报显示,公司2020年净利润为5.51亿元,但分红总金额却达到30亿元,为去年利润的近5.5倍。另据同花顺数据显示,651家进行现金分红的上市公司中,分红比例超过100%的有44家,占比约为6.76%。


“超过100%的分红比例意味着派息金额已超过当年的收益,是在拿过去的滚存利润进行分红,如果公司确实有实力,资金面较为宽松,也是可以的。”桂浩明表示。但在他看来,滚存利润属于分掉了“过去时点”的钱,这种模式实际上很难延续,也不必做过多的鼓励。因为从分红的理论来看,还是应当首先保证企业的滚动发展的持续经营,同时也要考虑资金的使用效率。


付立春指出,上市公司分红属于历史业绩的积累,“豪掷”的背后可能意味着分红仅仅是一次性的,甚至有公司分红后持续经营能力出现较大问题。因此,上市公司的持续经营能力、未来盈利情况以及资金面是否充足,需要投资者多方面考量。此外,有业内人士表示,持续分红可以保证稳定收益,投资者也可以根据分红对公司进行资产定价,但这主要是针对成熟公司而言。而对于部分新兴公司,不分红而是将利润留作资本积累,也是可以理解的。


#国有三大航空公司2020年日均亏超1亿 国航亏最多


来源:中新经纬



中新经纬客户端3月30日电 (张猛) 30日晚上,国有三大航空公司(中国国航、南方航空、东方航空)发布2020年财报。据中新经纬记者计算,2020年,国有三大航空公司合计亏损370.82亿元,日亏约1.01亿元。


国有三大航空公司平均日亏超1亿


营收方面,2020年度,国有三大航空公司中,南方航空营收最多,东方航空营收降幅最大。具体来看,南方航空实现营收925.61亿元,同比减少40.02%;中国国航实现营收695.04亿元,同比减少48.96%;东方航空实现营收586.39亿元,同比减少51.48%。


净利润方面,中国国航亏损最多,南方航空降幅最大。具体来看,中国国航归属于上市公司股东的净利润-144.1亿元,同比减少324.85%;东方航空归属于上市公司股东的净利润-118.35亿元,同比减少-470.42%;南方航空归属于上市公司股东的净利润为-108.42亿元,同比减少508.98%。


经计算,2020年,国有三大航空公司合计营收约2207.04亿元,合计亏损370.82亿元,日亏约1.01亿元。


国际航协发布的数据显示,全球航空业受新冠疫情冲击,2020年全球客运需求(按照收入客公里计算)同比大幅下降65.9%,其中国际客运需求同比大幅下降75.6%。全行业客运收入预计跌至1910亿美元,同比下降三分之二。载客率为62.8%,同比下降19.2个百分点。因全球客运需求不足,客机停飞,货运运力同比下降23%,全球航空货运量5420万吨,低于2019年的6130万吨。


国际航协表示,本次新冠肺炎疫情致行业产生严重财务损失,全球航司的债务水平进一步上升,风险应对能力更加薄弱。全球放松旅行限制和隔离措施进程尚不确定,取决于全球疫苗的接种进度。


国际航协预计:2021年全球航空运输业维持亏损状态


国际航协预计,全球航空运输业2021年仍将维持亏损状态,甚至在2022年之前也不会赢利。危机持续的时间比预期更长,行业复苏需要更多政府援助。


为了应对挑战,国有三大航空公司均表示,2021年,加快产品和服务创新,丰富产品和产品体系,推出各类定制化、个性化、普适性产品。


东方航空介绍,公司密切关注疫情形势和市场需求的变化,灵活调整运力投放;围绕核心市场,做好宽体机的投放和布局;强化枢纽战略,实现在京津冀、长三角、粤港澳、成渝四大机场群的布局优化和联动发展;维护和拓展集团客户,加快产品创新,推出各类定制化、个性化、普适性产品。


中国国航提出,坚持产品和服务创新,借助移动互联技术形成全流程的客户解决方案,建立完善的产品和服务管理体系;坚持运行模式创新,实现运行控制和安全管理的信息化,大幅提升运行品质;坚持商业模式创新,深入推进以电子商务为基础的营销模式和服务模式的转型。


南方航空公司明确,要积极推动数字化转型,深化云平台和双中台建设,把握大数据、5G等技术发展机遇,快速改进IT系统,打造核心竞争力;要围绕“吃、住、行、娱、游、购”,搭平台、找伙伴、活积分、强引流、做集成,丰富产品和产品体系,构建南航生态圈;要做好全员营销、社交营销。


五、热点关注


#虾米音乐停止运营引发的思考 ——知识产权保护对于企业的影响


来源:孚道律师 黄锋、郭子聪

2021年1月5日,虾米音乐官方发布了一则公告,内容为虾米音乐将于2021年2月5日0点起停止主要服务。该公告发布后立即在网络上引起热议。对于这款有着十分新颖的品牌理念、可观用户基数及产品特点鲜明的音乐软件走到这一步,虾米音乐的遭遇给各大企业敲响了警钟,应当引发我们的思考。目前来看,我们更倾向于认为是因为企业对知识产权不够重视,特别是对版权不够重视所导致的。
如今企业的经营,知识产权保护是十分重要的一环。虾米音乐在成立初期,无论是在歌单曲库、用户分享及评论、平台交互界面及算法推荐等各方面都有着与众不同的设计构思,实现了别具风格的用户体验。但令人扼腕的是,在拥有如此大批量用户以及音乐创作人进驻的基础上,虾米的运营团队似乎并没有很好地意识到知识产权运营的价值,在企业发展的爬升阶段没有重视对于知识产权的战略布局,加之在后期没有购买到音乐版权而在市场上失去了先机,导致用户与粉丝纷纷“叛离”,在版权涉嫌侵权的围攻下,最终节节败退,面对自己苦心经营而来的成果却无法收获。

良好的知识产权保护会给企业带来可观的利益。以专利为例,专利产品可以排除竞争对手的模仿和复制,相当于国家给了企业一个合法的垄断权,可以提高专利产品在相关产品市场中的市场份额。对企业而言,一方面要保护自己的产品不被侵权,另一方面也要防止自己的产品侵犯他人的权利。知识产权像盾一样,能够有效防止其他企业的矛。

在经济发展迅速的今天,企业的知识产权保护尤为重要。为了取得竞争优势,企业都在追求创新,必然会投入大量的人力、物力和财力。但如果不对知识产权进行有效保护,单凭理想和创意,却忽视知识产权的布局与管理,企业就相当于在市场中“裸奔”,所有的创新都将是白费力气,这显然是不利于企业的经营与发展。企业资产不仅包括看得见、摸得着的有形资产,而且还包括看不见、摸不着的无形资产。无形资产的价值往往比有形资产的价值大得多,如一个技术含量高的专利,一个信誉良好的商标,其蕴含的市场价值是不可估量的。企业经营者应当时刻铭记一点:要把知识产权作为自身最重要的财产、商品和竞争手段来看待。知识产权可以说是企业的立企之本,在当前国家知识产权强保护政策的背景下,企业的知识产权管理布局与维权应当进一步得到重视,企业在知识产权的相关工作上值得投入更多的成本和精力。



#民法典下“家务劳动补偿制度”的适用

来源:孚道律师 肖静、王艺彬

近日,一条“全职太太离婚获五万元家务补偿”的新闻上了热搜,引发众多网友热议,新闻所涉案例也是国内法院首次适用民法典规定审结的一起离婚家务补偿案件。

案件回顾
2015年,陈先生与王女士登记结婚并育有一子。2018年,双方开始产生矛盾,并于当年7月开始分居至今。自2018年11月之后,孩子一直随王女士居住生活。陈先生在2019年向法院提起诉讼要求离婚,后撤回起诉。2020年,他再度提起诉讼要求离婚,法院判决驳回其离婚请求。2020年10月,陈先生又一次向房山法院提起诉讼,请求法院判决双方离婚,孩子归陈先生抚养,并要求分割共同财产及共同债务。王女士认为,婚后她照顾孩子、料理家务,陈先生除了上班,其他家庭事务几乎不关心也不参与,要求对方赔偿物质损失和精神损失共计16万元。最终,法院判决陈先生与王女士离婚;孩子由王女士抚养,陈先生每月给付抚养费2000元;共同财产由双方平均分割;同时判决陈先生给付王女士家务补偿款5万元。

家务劳动补偿并不是《民法典》新设的制度,早在《婚姻法》2001年修订时就已增加,只是因为《婚姻法》所规定的“家务劳动补偿制度”的适用必须满足一个前提,“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”,即实行婚内分别财产制。但在实务中,实行婚内分别财产制的家庭少之又少,绝大多数家庭还是夫妻共有财产制。所以,在离婚纠纷案件中主张家务劳动补偿的也是零星少数。即使主张家务劳动补偿,当事人往往也因为无法提供证据证明婚内实行的是分别财产制,其家务劳动补偿的诉讼请求也是难以得到法院支持。因此,“家务劳动补偿制度”因其适用条件的限制,又被学界称为婚姻法的“沉睡条款”。

《民法典》的实施唤醒了“家务劳动补偿制度”。根据《民法典》第一千零八十八条之规定,该条款已取消了婚内分别财产制的限制,扩大了适用范围,只要证明夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时就有权向另一方请求补偿。但是《民法典》仍没有就补偿额度作出规定,根据“谁主张、谁举证”原则,主张家务劳动补偿一方需要就“负担较多义务”承担举证责任,不过“关起门来”的家务劳动是很难完成客观举证。即使法院支持一方的家务劳动补偿主张,但判决的补偿标准不一且偏低,最多也是不超过五万元。所以,很多网友认为新闻中的案例支持五万元的家务补偿过低,甚至不如请一个保姆所花费的成本。新闻中的主审法官冯淼表示,每个家庭的具体情况都不一样,很难有统一标准。在《民法典》大框架下,这个定量主要是由法官合理合情合法地行使自由裁量权,支持5万元的经济补偿主要是考虑到以下四个因素:1、双方婚后共同生活的时间;2、女方在家务劳动中具体付出的情况;3、男方个人的经济收入;4、当地一般的生活水平。法官在对“家务劳动补偿”的标准行使自由裁量权的时候,除了要考量上面四个因素,还应当考虑一方因付出较多家务劳动所放弃的工作机会、学历提升机会等方面,综合付出较少义务的一方因此所获得的利益来确定损失。

我们应当肯定“家务劳动补偿制度”具有的时代进步意义,因为它肯定了家务劳动和社会劳动具有同等价值,有利于夫妻双方合理分工,实现家庭效能的最大化,从而推进婚姻关系的和谐稳定。对家务劳动付出较多一方倾斜性保护也体现了维护公平、保护弱者的立法价值取向。当婚姻一旦破裂,付出多的一方通过经济补偿来评价和度量自己在婚姻中的付出,希望得到公正的对待,慰藉精神,弥补损失,是符合情理的,也是法律所提倡和支持的。



#浅谈债权人接受公司担保的审查义务


来源:孚道律师 袁芦生、姜月

债务人为取得融资,常常会向债权人出具有公司公章或法定代表人签名、内容系公司同意为其债务提供担保的文件。然而,债务人逾期未能清偿债务,债权人要求公司承担保证责任时,公司常以该担保未经公司决议抗辩。长期以来,理论及司法实务界对未经公司决议的担保是否有效颇有争议,但随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称《九民纪要》)的出台,理论界与司法实务界逐步达成共识,即债权人需要对公司担保进行审查。

而后,《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(下称《担保制度司法解释》)在《九民纪要》的基础上,进一步明确了债权人接受公司担保时的审查义务。

那么,《民法典》施行后,债权人需要对公司的担保文件进行何种程度的审查方能确保担保对公司发生效力?本文试以浅析。

一、判断担保对公司是否发生效力的标准为债权人是否善意。通常,认定债权人善意的标准为是否对公司决议进行了合理审查。

根据《担保制度司法解释》第七条的规定,担保合同对公司发生效力与否,取决于债权人是否善意,而对债权人善意的认定则取决于债权人是否对公司决议进行了合理审查。即,债权人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,则该担保对公司发生效力,反之,则对公司不发生效力。

通常,债权人对公司决议的审查必须满足《公司法》第十六条之规定,方能被认为已尽到了合理审查义务。具体而言,债权人需要审查的文件包括公司章程、决议的召集文件、决议的形成文件,需要审查的内容为决议是否具备有效的形式要件,即决议是否经过有效召集、担保数额有无超过章程限额、关联股东是否回避、决议的签署人是否具备股东资格和表决权利等。然而,债权人审查公司决议的本质仍为形式审查,债权人对决议文件之真实性不负有审查义务。当然,债权人明知或应知决议系伪造、变造的除外。

另外,《担保制度司法解释》变更了《担保法》(现已失效)禁止公司分支机构提供担保的规定。债权人对公司分支机构提供担保应尽的审查义务与对公司提供担保的审查一致。但应注意的是,《担保制度司法解释》对金融机构、担保公司分支机构的担保作了特殊规定:金融机构开立的保函只要属于其经营范围或经有权从事担保业务的上级机构授权,担保公司分支机构的担保只要经过公司授权,不论是否通过公司决议,均发生效力。

二、对上市公司、上市公司控股子公司、新三板挂牌公司审查的特别规定:担保文件生效与否仅取决于债权人是否查阅公告。

上市公司具有公开披露重大信息的法定义务,因此,《担保制度司法解释》第九条对上市公司的担保做了除外规定——债权人在上市公司未对担保进行信息披露的情形下与上市公司签订担保合同,该担保对上市公司不发生效力。简言之,上市公司对外担保是否对公司发生效力,仅取决于债权人是否查阅上市公司公告来签订担保合同这一单一要素,而不论债权人是否审查公司决议。

同时,上市公司控股子公司和新三板挂牌公司依法也具有信息披露义务,因此,适用上市公司相关规定。

三、债权人无需对公司决议进行审查的情形。

《担保制度司法解释》第八条、第十条规定了债权人无需对公司决议进行审查的情形。具体包括:金融机构开立保函或者担保公司提供担保;公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意;一人有限公司为股东担保。

债权人对金融机构开立保函或担保公司提供担保无需审查公司机关决议的法理在于,对金融机构、担保机关而言,开立保函、提供担保显然是其正常的经营活动,不违背公司的意思表示。

债权人对母公司的全资子公司开展经营活动提供担保无需审查公司机关决议的法理在于,全资子公司虽为独立的法人主体,但可视为母公司资产的一部分,母公司对全资子公司提供担保,亦符合公司的真实意思表示。

债权人对单独或共同持有三分之二对担保事项有表决权的股东在担保合同上签字同意的,无需审查公司决议。该条款在法理上存在较大争议,故仅能视为为衡平债权人及公司股东利益进行的折中处理。

债权人对一人公司为股东提供担保无需审查公司机关决议的法理在于,一人公司仅有一个股东,无需成立股东会,且股东回避后无人表决。

应当注意的是,《担保制度司法解释》第八条系对《九民纪要》第十九条的吸收和修改,将“公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”的情形限缩为“全资子公司”;删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形;明确了上市公司对外提供担保,不适用第八条第二、三项的规定。因此,在这些情形下,债权人仍应对其公司决议进行合理审查。

综上,债权人在接受公司担保前应当全面、合理审查公司的章程、召集公司机关决议的文件、公司机关决议形成的文件,客观评估风险,最大限度降低交易风险,从而避免诉争。

相关法条:

《公司法》第十六条:

公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《担保制度司法解释》第七条:

公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:

(一)相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。

(二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

第一款所称善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的除外。

《担保制度司法解释》第八条:

有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:

(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;

(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;

(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定。”

《担保制度司法解释》第九条:

相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。

《担保制度司法解释》第十条:

一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。

《担保制度司法解释》第十一条:

公司的分支机构未经公司股东(大)会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保,相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的,人民法院不予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保,金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保,担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

公司的分支机构对外提供担保,相对人非善意,请求公司承担赔偿责任的,参照本解释第十七条的有关规定处理。



#夫妻一方转让自己名下的股权需要配偶同意吗?

来源:孚道律师 黎璇、王宇果


【案例】


甲(原告)与乙(被告1)系夫妻关系,甲与丙(被告2)系连襟关系。

A公司成立于2002年3月5日,公司注册资本50万元,公司股东为乙、丙、戊,持股比例分别为15%、70%、15%。2019年12月4日,乙与丙签订股权转让协议,协议载明,乙将其持有的15%的股权转让给丙。协议签订后,双方办理了股权变更登记。

甲知悉前述事宜后,向法院提起诉讼,要求判决乙与丙两被告所签订的股权转让协议无效。甲起诉的理由为:乙原系A公司的股东,持有该公司15%的股份,甲与乙系夫妻关系,上述股权是在夫妻关系存续期间投资取得,属于夫妻共同财产,但乙未经甲的同意,于2019年12月4日与丙签订了股权转让协议,擅自将其所持有的上述股权转让给丙。由于甲与丙系连襟,丙明知所受让股权系甲与乙的共同财产,既未征求甲的意见,事后也没有得到甲的追认。所以,甲认为两被告之间所签的转让协议无效。

【律师解答】

上述案例所涉法律问题为夫或妻一方所持公司股权是否为夫妻共同财产?最高院作出的(2014)民二终字第48号判决认为:“股权作为一项特殊的财产权,除其具有的财产权益内容外,还具有与股东个人的社会属性及其特质、品格密不可分的人格权、身份权等内容。如无特别约定,对于自然人股东而言,股权仍属于商法规范内的私权范畴,其各项具体权能应由股东本人独立行使,不受他人干涉。在股权流转方面,我国《公司法》确认的合法转让主体也是股东本人,而不是其所在的家庭。”即夫或妻一方未经对方同意转让股权系合法主体意思自治的商事行为,股权转让行为有效。

地方法院的判决也持有如前述最高院的判决一致的裁判观点。例如,北京市第二中级人民法院于2020年07月23日裁判的(2020)京02民终1027号案例中也认为:“股东的配偶对于股权的共有仅体现在股权所代表的财产价值,在出资行为转化为股权形态时,现行法律并未明确规定股权为夫妻共同财产,其也不具有我国婚姻法中‘夫妻对共同所有的财产有平等的处理权’的属性。在股权流转方面,我国公司法所确认的合法转让主体亦为股东本人,并未赋予股东配偶的同意权和优先购买权。综上,张三(化名)作为李四(化名)的配偶,其对于案涉《股权收购协议书》的签订同意与否,均不影响该协议的效力。”再看,江苏省南京市中级人民法院于2021年02月08日裁判的(2020)苏01民终8287号案例中同样认为:“本案中,丈夫张三(化名)作为冠军公司的股东,有权处分其股权,冠军公司亦已对此形成股东会决议,同意张三(化名)向王五(化名)转让冠军公司2%的股权,故妻子李四(化名)主张张三、王五签订案涉股权转让协议系无权处分,无事实依据,本院不予支持。”

我国现行法律并未明确规定“股权”为夫妻共同财产,《公司法》并未赋予股东配偶在股东转让股权时的同意权与优先购买权。《民法典》第一千零六十二条关于“夫妻共同财产”的定义与范围的规定中,并未提及“股权”,容易与“股权”相混淆的概念是“夫妻在婚姻关系存续期间所得的投资的收益”。“股权”和“投资的收益”之间有什么关系,又有什么区别呢?

股权系股东基于其身份资格对于公司享有的综合性权利,股权既包括资产收益权,还包括参与重大决策和选择管理者的管理权利。而“投资的收益”是纯粹的财产性利益,股东基于股权所获得的利润分配所得、剩余财产分配所得以及转让股权所得收益作为“投资的收益”可视为夫妻共同财产。但并非因此使得股东的配偶享有完整的公司股权以及股东身份。

有限责任公司兼具人合性与资合性的特征,人合性是指股东之间基于人身信任而合作投资经营公司。公司法对于股东转让股权的权利与义务规定中,并不要求股权转让须征得股东配偶的同意。《公司法》规定转让股权的一般规则是股东之间可以相互转让其全部或者部分股权,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,不同意的股东应当购买该转让的股权,不购买的,视为同意转让。即使夫妻一方以共有财产出资投入公司,以出资换得的股权登记在夫妻一方名下,另一方也并非当然成为公司股东,该股权并非夫妻共同财产。若股东的夫妻一方想要通过受让配偶的股权成为公司股东的,亦需要其他股东过半数同意,并且其他股东均明确表示放弃优先购买权。否则,股东向其他人转让股权时,股东的配偶只能对转让股权所得对价在夫妻内部关系中请求分割。

综上,前述案例中夫妻一方与其他第三人签订股权转让协议,双方民事主体适格,意思表示真实,协议内容不违反我国民法典、公司法的强制性规定以及有关协议无效的规定,则该股权转让协议应认定有效。

【法条链接】

一、中华人民共和国公司法

第七十一条 【股权转让】有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。  公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

二、中华人民共和国民法典

第一千零六十二条 【夫妻共同财产】夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有:

(一)工资、奖金、劳务报酬;

(二)生产、经营、投资的收益;

(三)知识产权的收益;

(四)继承或者受赠的财产,但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外;

(五)其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产,有平等的处理权。

三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)

第七十三条  人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:

1、夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,其他股东过半数同意,并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;

2、夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,其他股东半数以上不同意转让,但愿意以同等条件购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让,也不愿意以同等条件购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。

用于证明前款规定的股东同意的证据,可以是股东会议材料,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。



#承诺固定收益的投资协议,应如何认定其效力?


来源:孚道律师 黎巧瑜


【案情简述】


2018年11月,管先生与A基金公司(基金管理人)、B银行(基金托管人)签订了《M产品私募投资基金合同》(以下简称《基金合同》),该合同还包含《风险提示函》、《投资者声明》以及《合格投资者承诺书》等附件,约定管先生认购某非公开募集证券投资基金,募集期满符合基金成立条件的,全部认购基金划入托管资金账户,由基金管理人进行一年期封闭运作。一年期满后,管先生可在临时开放日进行申购或赎回本基金。《基金合同》签订当日,管先生还与C公司签订了《M产品基金份额回购协议》(以下简称为《回购协议》),约定若案涉基金在投资期满后10个工作日内未按《基金合同》约定向管先生分配出资本金及投资收益或投资收益未达到12%/年的年化收益率的,C公司自愿按约定向管先生回购管先生所持有的案涉基金全部基金份额,回购价格=实际投资额+应得收益(12%/年)。后管先生依约向案涉基金募集专户转账支付130万元,出资日期为2018年11月23日。2018年11月27日,A基金公司向管先生出具《M产品基金持有人财务通知书》(以下简称为《财务通知书》),载明管先生出资额为130万元,投资期限12个月,预期年化收益12%/年,收益起息日为2018年11月24日,本金到期兑付日为2019年11月24日,并附有收益分红表,注明收益按天计算,每月15日为结算日,第1-11次结算的收益分配在每次结算日完成,第12次收益分配及本金在到期兑付日当天兑付。


一年期满后,管先生未能收到上述合同及通知约定载明的投资本金及收益,于是将A基金公司及C公司起诉至法院。法院经审理后认为,案涉合同虽名为基金合同,但相关约定有违证券投资基金本金、收益均根据基金管理人实际运营情况发生不确定损益的基本特点,结合双方在审理过程中的陈述,应认定各方的真实意思表示系管先生向A基金公司出借资金,通过由A基金公司定期支付固定收益并返还本金的方式进行双方的资金融通,故管先生与A基金公司实为民间借贷关系,而C公司应依据《回购协议》就管先生未能获取A基金公司定期支付固定收益并返还本金的部分承担补充清偿的责任。


【法律解析】


《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。案涉基金既已向中国证券投资基金业协会办理登记备案并予公示,合同双方本应当按照该合同享有权利、承担义务,但其后A基金公司出具的《财务通知书》及管先生与C公司签订的《回购协议》则反映出管先生与A基金公司基于《基金合同》产生的委托理财合同关系并非双方真实的意思表示,双方之间实为民间借贷关系。因《财务通知书》及《回购协议》中承诺支付固定收益及返还本金的内容没有违反我国法律、行政法规有关借款合同的强制性规定,依法有效,故管先生有权要求A基金公司及C公司根据相关约定履行支付义务。


根据最高人民法院的审判业务意见,当事人双方在合同中约定,委托人以自己的名义开设资金账户和股票账户,委托受托人从事投资管理的;或者委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的,应认定双方成立委托理财合同。但对于当事人双方在合同中约定,委托人将资产交由受托人进行投资管理,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有的情形(即约定保证本息的固定回报条款),则属于“名为委托理财、实为借贷关系”的情况,应认定双方成立借款合同关系,并应适用有关借款合同的法律、行政法规和司法解释予以规制。因此,在订有保证本息的固定回报条款的前提下,法人之间的委托理财合同应按照企业间拆借相关规则处理;自然人之间的委托理财合同以及委托人为自然人、受托人为法人的委托理财合同,应按照法律关于民间借贷的规定处理。


附:孚道简介


广东孚道律师事务所2010年4月经广东省司法厅批准成立,由多名资深律师合伙创办。孚道合伙人、多名执业律师和律师助理均毕业于国内外名校法学院,具有研究生学历和丰富的专业经验。孚道采用国际先进的一体化经营模式,律师共享专业知识、执业经验和社会资源,专业化分工,团队协作,追求服务方案和诉讼方案的最优化,为优质、高效的法律服务提供了根本保障。孚道系中山大学、华南师范大学法学专业的实习基地。孚者,信也;道者,德也。秉着“孚信何可暂舍”、“道德之归也有日矣”这一古老信念,孚道期待成为您的战略合作伙伴,共创辉煌。

孚道愿景:打造全国优秀律师事务所;

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