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孚道资讯(2021年第9期)

2021/10/08
572

目录


一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态


#孚道律师应邀参加《你好,律师》第三期情景剧普法活动




2021年9月11日下午,为贯彻落实“学党史 跟党走 我为群众办实事”重要精神,创新普法宣传方式、送法进村居,由中山市司法局、中山市律师行业党委、中山市律师协会联合主办的第三期《你好,律师》情景剧普法活动在沙溪镇龙瑞村探花及第牌坊举行。本场情景剧以“宠物咬人,责任谁担?”为主题,以剧释法,向广大村民群众传递作为宠物饲养人或管理人的管理义务,呼吁大家做个有责任、有担当的好主人。孚道黄钰欣律师、邓景文律师、黄楚铭辅助人员作为主创人员深度参与其中,通过自编自导自演的方式,向广大村民普法,现场掌声不断、气氛热烈。


活动现场除上演普法情景剧外,还设有免费法律咨询、有奖问答等环节,为村民群众提供婚姻家事、劳动保障、禁毒宣传等多方面的法律咨询服务。


接下来,孚道律师将会继续创新普法形式,进一步做好公益普法宣传工作,让广大人民群众享受更丰富的法治文化盛宴。


#孚道律师为社区开展农村集体土地相关法律问题讲座


为增强村民合法使用集体土地的法律意识,合理高效地利用农村土地资源,应小榄镇沙口社区邀请,8月26日,孚道邓景文律师为沙口社区工作人员开展了关于农村集体土地相关法律问题的社区法治宣传教育讲座。

主讲人邓景文律师从集体土地用途分类入手,结合村民生活、生产中的实际需求和疑问,向社区工作人员讲解了各类农村集体土地的使用申请、利用方式、退出返还的全过程,既明晰了村民对集体土地的权益边界,又为村民有效利用土地资源提供了新的思路。


#浓情中秋·情系孚道


9月10日晚,拾着夏的季末,迎着秋的惬意,孚道全体成员在这美好的夜晚开展“浓情中秋·情系孚道”中秋团建活动,为即将到来的中秋佳节预热。

“巧手做灯笼,传承民俗情”DIY灯笼
同事们望着自己的作品,脸上洋溢着幸福的笑容,提前体验了节日的乐趣。

中秋福利大派送

为感谢全体同事的辛劳付出,律所为大家准备了精美的中秋节礼物,送上满满的祝福。

当生日会遇上了中秋佳节
为本月生日的寿星小伙伴们送生日祝福喽!小伙伴们生日快乐~~为寿星们准备了好看好吃的蛋糕和暖心的贺卡。

在唱生日歌、吹蜡烛、吃蛋糕的“孚道传统铁人三项”后,这次团建活动的重头戏——组团默契游戏大战开始啦!

大家按照分组,在主持人的引导下进行快(jin)乐(zhang)和(ci)谐(ji)的小游戏,我们一起来看一下吧~

一、个人热身赛:成语接龙


二、团队赛:腿长了不起
三、团队赛:不约而同

四、团队赛:诗词猜猜猜

游戏环节中,欢笑和尖叫不断,有人赢得奖品,有人“赢得”惩罚,但每个人收获的都是同样的满满的友谊和欢乐。

玩累了、玩饿了,第二场火锅撸串儿大快朵颐,继续尽兴开怀。

工作时有疲累,但通过每一次的孚道特色团建,总能给小伙伴们注入满满的能量,让我们有更加饱满的精神来迎接更多的挑战!



#黄钰欣律师受邀为中山市应急管理局开展法律培训讲座



2021年9月16日,我所公共法律服务和行政诉讼部主任黄钰欣律师受中山市应急管理局邀请作“深化行刑衔接 促进依法行政”专题讲座,深度解读《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》。中山市应急管理局为视频主会场,全体科室干部职工参加讲座,24个镇区分局设视频分会场,同步直播。

这次讲座以学习《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》为重点,分别从《办法》的出台背景及概览、涉嫌安全生产犯罪案件的主要罪名、日常执法、事故调查中涉嫌安全生产犯罪案件的移送、安全生产行刑衔接典型案例这四大方面开展安全生产行刑衔接的实务培训。

讲座结束后,参会人员纷纷表示,本次培训是一堂专业性、操作性都非常强的法律培训课,对我市应急管理系统的行政执法工作具有明确的指导性,能有效防止以罚代刑、有罪不究、降格处理等现象发生,将行政执法案件办扎实。

主讲人黄钰欣律师表示,希望这次和全体干部职工一起学习的内容能够对与会人员在未来行政执法过程中有所帮助,促进我市应急管理系统的行政执法工作更加规范,提升依法行政水平。



#肖静律师受邀为小榄永宁社区开展“交通安全,你我同行”专题法律讲座


交通安全与每个公民的生命安全及财产安全息息相关。为了向企业员工普及交通安全法律知识,增强交通安全意识,确保文明出行、安全出行,应小榄镇永宁社区的邀请,9月15日,孚道肖静律师为小榄镇永宁社区中山市欧派克五金制品有限公司的员工开展了“交通安全,你我同行”专题法律讲座。

肖静律师首先分析了当前道路交通安全现状,向企业员工及群众强调目前我国的交通安全形势仍十分严峻,交通安全已成为一个不可忽视的社会问题。而后,肖静律师结合真实案例及相关交通法规,着重讲解现实生活中常见的交通违法行为及其危害后果,如超速驾驶、酒后驾驶、超载行驶等。在讲座中,肖静律师与大家进行互动,生动解读了“酒后挪车到底算不算酒驾”、“多喝水可以稀释酒精含量吗”、“婴儿算不算超载”等常见驾驶误区。

此外,肖静律师还向企业员工与群众们拓展讲述了交通违法行为可能会触犯的刑事罪名及其犯罪构成、量刑标准、加重情节等,提醒大家要警钟长鸣,切勿以身试法。

通过这次专题讲座,大家表示对交通安全的重要性及交通安全法规有了更加全面深刻的认识,日后会严格遵守交通规则,纠正不良驾驶习惯,积极践行安全文明出行理念。孚道律师在此提醒大家:交通安全无小事,要时刻保持警惕,才能远离交通事故,构建和谐美好生活。



#肖静律师受邀为五镇区开展“童心同行,护苗助长”儿童权益保护专题法律讲座


少年儿童是祖国的未来、民族的希望,是需要特殊保护和呵护的群体。为提高青少年法治素养和自我保护能力,营造青少年健康成长的良好法治环境,肖静律师作为中山市巾帼法治宣讲团成员,近期受邀为中山市东凤镇、小榄镇、南朗街道(原南朗镇)、坦洲镇、大涌镇等五个镇区/街道开展了七场主题为“童心同行,护苗助长”的儿童权益保护专题法律讲座,为学生、老师以及家长普及未成年人保护相关的法律知识。

该系列儿童权益保护专题法律讲座中,肖静律师在介绍我国现有的未成年人保护法律体系的基础上,向大家详细解读新修订的《未成年人保护法》中的新规亮点及历史沿革。通过讲解法律对未成年人的定义及未成年人需要特殊保护的原因引申出《未成年人保护法》所给予未成年人的六大保护,包括家庭保护、学校保护、社会保护、网络保护、政府保护及司法保护。肖静律师还结合生动详实的案例,通过以案说法、提问互动及情景模拟的方式对六大保护展开深入浅出的讲解,如“什么是未成年人犯罪”、“如何科学开展幼小衔接”、“如何防范及处理校园欺凌问题”等。其中,肖静律师对于儿童遭受性侵这一社会痛点,特别提醒家长及教师要及时转变对孩子“谈性色变”这一刻板思维,应密切结合儿童的生活和活动对不同年龄段的儿童开展适合其年龄的性教育主题活动,以提高其自我保护的意识和能力。
本次儿童权益保护系列专题法律讲座不仅增强了未成年人的法制观念及自我保护意识,引导未成年人知法、守法、懂法、用法,也强化了家长及老师的法律意识,从而促使社会、家庭、学校形成合力,共同为青少年的健康成长保驾护航。巾帼心向党,一心为群众,孚道律师将会继续致力于为社会公众开展各类普法宣讲活动,以传播法律知识,弘扬法治精神。



#许勇律师受聘为中山市律正商事调解中心理事


2021年9月30日,孚道主任许勇律师接受中山市律正商事调解中心的聘请,成为该商事调解中心理事。中山市律正商事调解中心经中山市民政局核准登记,于2021年9月13日成立,主要目的是调处当事人之间在贸易、投资、金融、证券、保险、知识产权、技术转让、房地产、工程承揽、运输以及其他商事等领域的争议并提供有关咨询、专业培训、鉴定服务。


中山市律正商事调解中心是由懂法律、懂政策、热爱商事调解工作、熟悉商事调解工作程序和方法的律师、企业家等组成,旨在为民商纠纷的处理提供一个良好的平台。商事调解组织作为我国多元化矛盾解决机制的一种,是当前市场经济主体多元化、社会矛盾多发、司法资源有限、亟需建立并完善纠纷解决机制背景下的产物。通过商事调解组织解决纠纷,可以低成本、更灵活地预防和化解商事矛盾,促进企业的健康发展,保持社会的和谐稳定。此次商事调解中心的成立是贯彻落实商事调解组织在调解工作中作用的重要举措,有利于进一步拓宽商事纠纷化解渠道,强化民营企业法治保障,改善市场民营经济发展环境。



#孚道律师晋级“湾区时代民营企业法律服务产品大赛”决赛


粤港澳大湾区建设的时代序幕已全方位拉开,发挥法律职业群体的专业力量,深入参与湾区建设,为市场主体创造经济、社会价值赋能,是坚定不移走中国特色社会主义法治道路,贯彻依法治国的国家治理主张的应有之义。

在此背景下,为助力民营企业的合规建设与风险管理,增强民营企业经济活力,为经济活动提供可靠的法律解决方案,增加交易安全性,充分发挥律师群体的法律服务能力,开拓律师行业服务民营企业高质量发展新路径,全市20多家律师事务所推荐了55件法律服务产品参加中山市司法局和中山市律师协会联合举办的“湾区时代民营企业法律服务产品大赛”。经过激烈的角逐,孚道所选送的法律服务产品《湾区时代之股权并购全流程法律服务产品手册》成功晋级9月25日的决赛。

孚道产品演说人王宇果首先阐述了参赛作品的设计意义及亮点——优化资源整合,为高效创造价值赋能,从痛点源头出发“治未病”。然后重点讲解了丰富的产品服务流程和内容,以及产品研发团队的优势。在限时五分钟的演说时间之内演说人充分地向评委以及列席观会的企业代表们展示了法律服务产品的创新性、市场价值以及实操优势。演说完毕后,孚道所产品作者黎璇律师对评委的专业提问进行答辩,顺利完成比赛。
经过现场激烈的角逐,孚道所的法律服务产品荣获优秀奖。孚道律师将继续总结经验,开发契合民营企业需求的、精细化的、实操性强的、可持续创造价值的法律服务产品,为企业提供专业、优质与高效的法律服务,为湾区经济建设保驾护航。



二、新法速递


#2021年9月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施


文件名称

发布单位

《中华人民共和国安全生产法》

全国人大常委会

【施行日期: 2021.09.01】

《中华人民共和国数据安全法》

全国人大常委会

【施行日期:2021.09.01】

《中华人民共和国海上交通安全法(2021修订)》

全国人大常委会

【施行日期: 2021.09.01】

《中华人民共和国契税法》

全国人大常委会

【施行日期: 2021.09.01】

《中华人民共和国城市维护建设税法》

全国人大常委会

【施行日期: 2021.09.01】

《关键信息基础设施安全保护条例》

国务院

【施行日期: 2021.09.01】

《中华人民共和国土地管理法实施条例(2021修订)》

国务院

【施行日期: 2021.09.01】

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(2021修订)》

国务院

【施行日期: 2021.09.01】

《中华人民共和国监察法实施条例》

国家监察委员会

【施行日期: 2021.09.20】

《广东省人民代表大会常务委员会关于广东省契税具体适用税率等事项的决定

广东省人民代表大会常务委员会

【施行日期: 2021.09.01】


#新法要点


《中华人民共和国安全生产法》


主要内容:


(一)建立完善安全生产方针和工作机制


(二)落实“三个必须”,确立安全生产监管执法部门地位


(三)强化乡镇人民政府以及街道办事处、开发区管理机构安全生产职责


(四)明确生产经营单位安全生产管理机构、人员的设置、配备标准和工作职责


(五)明确了劳务派遣单位和用工单位的职责和劳动者的权利义务


(六)建立事故隐患排查治理制度


(七)加大对违法行为的惩处力度


(八)推行注册安全工程师制度

《数据安全法》


制定意义:随着《数据安全法》的出台,我国在网络与信息安全领域的法律法规体系得到了进一步的完善。按照总体国家安全观的要求,《数据安全法》明确数据安全主管机构的监管职责,建立健全数据安全协同治理体系,提高数据安全保障能力,促进数据出境安全和自由流动,促进数据开发利用,保护个人、组织的合法权益,维护国家主权、安全和发展利益,让数据安全有法可依、有章可循,为数字化经济的安全健康发展提供了有力支撑。

《中华人民共和国海上交通安全法(2021修订)》


主要内容:


(一)优化海上交通条件,提高安全保障水平;


(二)强化船舶、船员管理,规范海上交通行为;


(三)严控行政许可事项,规范行政执法行为;


(四)完善海上搜救机制,健全事故调查处理制度。

《中华人民共和国契税法》


制定意义:《契税法》取代《契税暂行条例》,是税收法定原则的体现,也是法治过程中向前的一小步。从立法意图来看,根据此前财政部部长刘昆对于《契税法(草案)初次审议稿》的说明,这次立法按照税制平移的思路,保持现行税制框架和税负水平总体不变。

《中华人民共和国土地管理法实施条例(2021修订)》


全文要点:明确规定严格控制耕地转为林地、草地、园地等其他农用地;耕地应当优先用于粮食和棉、油、糖、蔬菜等农产品生产;明确耕地保护的责任主体是省级人民政府,其主要负责人是本行政区域耕地保护的第一责任人;加大对破坏耕地、拒不履行土地复垦义务等违法行为的处罚力度,增加耕地“非粮化”的处罚规定;明确宅基地申请、审核批准程序,要求地方政府依法安排建设用地指标,合理保障农民宅基地需求;专门作出“四禁止”的规定,即禁止违背农村村民意愿强制流转宅基地,禁止违法收回农村村民依法取得的宅基地,禁止以退出宅基地作为农村村民进城落户的条件,禁止强迫农村村民搬迁退出宅基地。

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(2021修订)》


全文要点:修订后的条例新增加了加强民办学校党的领导一条;系统规定了民办学校举办者的权利义务,以及审批设立等各环节的要求;完善了民办学校法人治理结构及收费、管理机制;重点落实了法律关于师生权益保障的规定;新增或者完善了民办学校的年度检查、年度报告、信用管理、评估评价、终止退出、教育督导等制度;删除了“合理回报”相关条款,同时明确了对非营利性和营利性民办学校在财政、税收、用地、金融等方面给予差别化扶持举措的导向;细化了民办学校及民办学校举办者、实际控制人、决策机构和监督机构组成人员等主体的法律责任,并增加其从业禁止等相关规定;规范了“现有民办学校”的概念。

《中华人民共和国监察法实施条例》


主要内容:


(一)总则


本法明确了要坚持中国共产党对监察工作的全面领导,增强政治意识、大局意识、核心意识、看齐意识,坚定中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信、文化自信,坚决维护习近平总书记党中央的核心、全党的核心地位,坚决维护党中央权威和集中统一领导,把党的领导贯彻到监察工作各方面和全过程。


(二)监察机关及其职责


本法对于监察机关的体制及主要职责进行了明确,国家监察委员会在党中央领导下开展工作。地方各级监察委员会在同级党委和上级监察委员会双重领导下工作,监督执法调查工作以上级监察委员会领导为主,线索处置和案件查办在向同级党委报告的同时应当一并向上一级监察委员会报告。


(三)监察范围和管辖


本法所监察的对象为所有行使公权力的公职人员进行监察。监察机关开展监督、调查、处置,按照管理权限与属地管辖相结合的原则,实行分级负责制。设区的市级以上监察委员会按照管理权限,依法管辖同级党委管理的公职人员涉嫌职务违法和职务犯罪案件。


(四)监察权限与监察程序


“监察权限”首先规定了监察措施使用和证据的一般要求,然后对谈话、讯问、询问等各项监察措施的适用和工作要求,逐一逐节作出细化规定。实施相关措施时,应当全程录音录像。并妥善保管,及时归档。


监察机关对于报案或举报应当依法接受。按照规定报批后,依法开展初步核实工作。经过核实后确实存在职务违法或职务犯罪的,应当依法立案调查。并收集证据查明违法犯罪事实。并将相关材料移送至案件审理部门,案件审理部门受理案件后,由二人以上组成的审理组,全面审理案卷材料。认为应当移送起诉的。应当出具《起诉意见书》,连同案卷材料、证据等,一并移送同级人民检察院。


(五)对监察机关和监察人员的监督


监察机关和监察人员必须自觉坚持党的领导,在党组织的管理、监督下开展工作,加强对纪检监察机关及其工作人员的监督,监察机关要接受最严格约束和监督,确保权力受到严格的约束和监督。


三、经典案例


#最高法人社部联合发布第二批劳动人事争议典型案例


为贯彻落实人力资源社会保障部、最高人民法院《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》(人社部发〔2017〕70号)提出的“开展类案分析,联合筛选并发布典型案例”等要求,明确工时及加班工资法律适用标准,进一步提高劳动人事争议案件处理质效,全力维护劳动关系和谐与社会稳定,最高人民法院、人力资源社会保障部联合发布第二批劳动人事争议典型案例。

【相关法律法规】


1、《中华人民共和国劳动法(2018修正)》


第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。


第四十一条 用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。


第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。


第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:


(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;


(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;


(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。


第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。


第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

2、《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》


第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。


用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。


在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。


用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。


第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:


(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;


(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;


(三)违反法律、行政法规强制性规定的。


对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。


第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。


第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。


变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)


第三十五条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。


前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。


第四十二条 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

4、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》


第二十七条  劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。


……


劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

5、《国务院关于职工工作时间的规定(1995修订)》


第三条 职工每日工作8小时、每周工作40小时。


第五条 因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其他工作和休息办法。

6、《国家统计局关于工资总额组成的规定》


第四条 工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。

案例1:劳动者拒绝违法超时加班安排,用人单位能否解除劳动合同


【基本案情】


张某于2020年6月入职某快递公司,双方订立的劳动合同约定试用期为3个月,试用期月工资为8000元,工作时间执行某快递公司规章制度相关规定。某快递公司规章制度规定,工作时间为早9时至晚9时,每周工作6天。2个月后,张某以工作时间严重超过法律规定上限为由拒绝超时加班安排,某快递公司即以张某在试用期间被证明不符合录用条件为由与其解除劳动合同。张某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁。请求裁决某快递公司支付违法解除劳动合同赔偿金8000元。


【处理结果】


本案中,某快递公司规章制度中“工作时间为早9时至晚9时,每周工作6天”的内容,严重违反法律关于延长工作时间上限的规定,应认定为无效。张某拒绝违法超时加班安排,系维护自己合法权益,不能据此认定其在试用期间被证明不符合录用条件。故仲裁委员会裁决某快递公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金8000元(裁决为终局裁决)。


仲裁委员会将案件情况通报劳动保障监察机构,劳动保障监察机构对某快递公司规章制度违反法律、法规规定的情形责令其改正,给予警告。


【典型意义】


《中华人民共和国劳动法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”法律在支持用人单位依法行使管理职权的同时,也明确其必须履行保障劳动者权利的义务。用人单位的规章制度以及相应工作安排必须符合法律、行政法规的规定,否则既要承担违法后果,也不利于构建和谐稳定的劳动关系、促进自身健康发展。



案例2:劳动者与用人单位订立放弃加班费协议,能否主张加班费


【基本案情】


张某于2020年6月入职某科技公司,月工资20000元。某科技公司在与张某订立劳动合同时,要求其订立一份协议作为合同附件,协议内容包括“我自愿申请加入公司奋斗者计划,放弃加班费。”半年后,张某因个人原因提出解除劳动合同,并要求支付加班费。某科技公司认可张某加班事实,但以其自愿订立放弃加班费协议为由拒绝支付。张某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁,请求裁决某科技公司支付2020年6月至12月加班费24000元。


【处理结果】


本案中,某科技公司利用在订立劳动合同时的主导地位,要求张某在其单方制定的格式条款上签字放弃加班费,既违反法律规定,也违背公平原则,侵害了张某工资报酬权益。故仲裁委员会依法裁决某科技公司支付张某加班费24000元。


【典型意义】


崇尚奋斗无可厚非,但不能成为用人单位规避法定责任的挡箭牌。谋求企业发展、塑造企业文化都必须守住不违反法律规定、不侵害劳动者合法权益的底线,应在坚持按劳分配原则的基础上,通过科学合理的措施激发劳动者的主观能动性和创造性,统筹促进企业发展与维护劳动者权益。

案例3:用人单位未按规章制度履行加班审批手续,能否认定劳动者加班事实


【基本案情】


吴某于2019年12月入职某医药公司,月工资为18000元。某医药公司加班管理制度规定:“加班需提交加班申请单,按程序审批。未经审批的,不认定为加班,不支付加班费。”吴某入职后,按照某医药公司安排实际执行每天早9时至晚9时,每周工作6天的工作制度。其按照某医药公司加班管理制度提交了加班申请单,但某医药公司未实际履行审批手续。2020年11月,吴某与某医药公司协商解除劳动合同,要求某医药公司支付加班费,并出具了考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、工作会议纪要等。某医药公司虽认可上述证据的真实性但以无公司审批手续为由拒绝支付。吴某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁,请求裁决某医药公司支付2019年12月至2020年11月加班费50000元。


【处理结果】


本案中,吴某提交的考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、工作会议纪要等证据形成了相对完整的证据链,某医药公司亦认可上述证据的真实性。某医药公司未实际履行加班审批手续,并不影响对“用人单位安排”加班这一事实的认定。故仲裁委员会依法裁决某医药公司支付吴某加班费50000元。某医药公司不服仲裁裁决起诉,一审法院判决与仲裁裁决一致,某医药公司未上诉,一审判决已生效。


【典型意义】


劳动规章制度对用人单位和劳动者都具有约束力。一方面,用人单位应严格按照规章制度的规定实施管理行为,不得滥用优势地位,侵害劳动者合法权益;另一方面,劳动者在合法权益受到侵害时,要注意保留相关证据,为维权提供依据。仲裁委员会、人民法院应准确把握加班事实认定标准,纠正用人单位规避法定责任、侵害劳动者合法权益的行为。

案例4:用人单位与劳动者约定实行包薪制,是否需要依法支付加班费


【基本案情】


周某于2020年7月入职某汽车服务公司,双方订立的劳动合同约定月工资为4000元(含加班费)。2021年2月,周某因个人原因提出解除劳动合同,并认为即使按照当地最低工资标准认定其法定标准工作时间工资,某汽车服务公司亦未足额支付加班费,要求支付差额。某汽车服务公司认可周某加班事实,但以劳动合同中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付。周某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁,请求裁决某汽车服务公司支付加班费差额17000元。


【处理结果】


本案中,根据周某实际工作时间折算,即使按照当地最低工资标准认定周某法定标准工作时间工资,并以此为基数核算加班费,也超出了4000元的约定工资,表明某汽车服务公司未依法足额支付周某加班费。故仲裁委员会依法裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额17000元(裁决为终局裁决),并就有关问题向某汽车服务公司发出仲裁建议书。

【典型意义】


包薪制是指在劳动合同中打包约定法定标准工作时间工资和加班费的一种工资分配方式,在部分加班安排较多且时间相对固定的行业中比较普遍。虽然用人单位有依法制定内部薪酬分配制度的自主权,但内部薪酬分配制度的制定和执行须符合相关法律的规定。实践中,部分用人单位存在以实行包薪制规避或者减少承担支付加班费法定责任的情况。实行包薪制的用人单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者法定标准工作时间的工资,同时按照国家关于加班费的有关法律规定足额支付加班费。

案例5:用人单位未与劳动者协商一致增加工作任务,劳动者是否有权拒绝


【基本案情】


张某于2018年9月入职某报刊公司从事投递员工作,每天工作6小时,每周工作6天,月工资3500元。2020年6月,因同区域另外一名投递员离职,某报刊公司在未与张某协商的情况下,安排其在第三季度承担该投递员的工作任务。张某认为,要完成加倍的工作量,其每天工作时间至少需延长4小时以上,故拒绝上述安排。某报刊公司依据员工奖惩制度,以张某不服从工作安排为由与其解除劳动合同。张某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁,请求裁决某报刊公司支付违法解除劳动合同赔偿金14000元。


【处理结果】


本案中,某报刊公司超出合理限度大幅增加张某的工作任务,应视为变更劳动合同约定的内容,违反了关于“协商一致”变更劳动合同的法律规定,已构成变相强迫劳动者加班。因此,张某有权依法拒绝上述安排。某报刊公司以张某不服从工作安排为由与其解除劳动合同不符合法律规定。故仲裁委员会依法裁决某报刊公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金14000元(裁决为终局裁决)。


【典型意义】


允许用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,有利于保障用人单位根据生产经营需要合理调整用工安排的权利。但要注意的是,变更劳动合同要遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。工作量、工作时间的变更直接影响劳动者休息权的实现,用人单位对此进行大幅调整,应与劳动者充分协商,而不应采取强迫或者变相强迫的方式,更不得违反相关法律规定

案例6:处理加班费争议,如何分配举证责任【基本案情】


林某于2020年1月入职某教育咨询公司,月工资为6000元。2020年7月,林某因个人原因提出解除劳动合同,并向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁,请求裁决某教育咨询公司支付加班费10000元。林某主张其工作期间每周工作6天,并提交了某打卡APP打卡记录(显示林某及某教育咨询公司均实名认证,林某每周一至周六打卡;每天打卡两次,第一次打卡时间为早9时左右,第二次打卡时间为下午6时左右;打卡地点均为某教育咨询公司所在位置,存在个别日期未打卡情形)、工资支付记录打印件(显示曾因事假扣发工资,扣发日期及天数与打卡记录一致,未显示加班费支付情况)。某教育咨询公司不认可上述证据的真实性,主张林某每周工作5天,但未提交考勤记录、工资支付记录。

【处理结果】


本案中,虽然林某提交的工资支付记录为打印件,但与实名认证的APP打卡记录互相印证,能够证明某教育咨询公司掌握加班事实存在的证据。某教育咨询公司虽然不认可上述证据的真实性,但未提交反证或者作出合理解释,应承担不利后果。故仲裁委员会依法裁决某教育咨询公司支付林某加班费10000元(裁决为终局裁决)。


【典型意义】


我国劳动法律将保护劳动者的合法权益作为立法宗旨之一,在实体和程序方面都作出了相应规定。在加班费争议处理中,要充分考虑劳动者举证能力不足的实际情况,根据“谁主张谁举证”原则、证明妨碍规则,结合具体案情合理分配用人单位与劳动者的举证责任。

案例7:劳动者超时加班发生工伤,用工单位、劳务派遣单位是否承担连带赔偿责任


【基本案情】


2017年8月,某服务公司(已依法取得劳务派遣行政许可)与某传媒公司签订劳务派遣协议,约定某服务公司为某传媒公司提供派遣人员,每天工作11小时,每人每月最低保底工时286小时。2017年9月,某服务公司招用李某并派遣至某传媒公司工作,未为李某缴纳工伤保险。2018年8月、9月、11月,李某月工时分别为319小时、293小时、322.5小时,每月休息日不超过3日。2018年11月30日,李某工作时间为当日晚8时30分至12月1日上午8时30分。李某于12月1日凌晨5时30分晕倒在单位卫生间,经抢救无效于当日死亡,死亡原因为心肌梗死等。2018年12月,某传媒公司与李某近亲属惠某等签订赔偿协议,约定某传媒公司支付惠某等工亡待遇42万元,惠某等不得再就李某工亡赔偿事宜或在派遣工作期间享有的权利,向某传媒公司提出任何形式的赔偿要求。上述协议签订后,某传媒公司实际支付惠某等各项费用计423497.80元。此后,李某所受伤害被社会保险行政部门认定为工伤。某服务公司、惠某等不服仲裁裁决,诉至人民法院。惠某等请求判决某服务公司与某传媒公司连带支付医疗费、一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金,共计1193821元。某服务公司请求判决不应支付供养亲属抚恤金;应支付的各项赔偿中应扣除某传媒公司已支付款项;某传媒公司承担连带责任。


【裁判结果】


本案中,某服务公司和某传媒公司协议约定的被派遣劳动者每天工作时间及每月工作保底工时,均严重超过法定标准。李某工亡前每月休息时间不超过3日,每日工作时间基本超过11小时,每月延长工作时间超过36小时数倍,其依法享有的休息权受到严重侵害。某传媒公司作为用工单位长期安排李某超时加班,存在过错,对李某在工作期间突发疾病死亡负有不可推卸的责任。惠某等主张某传媒公司与某服务公司就李某工伤的相关待遇承担连带赔偿责任,应予支持。惠某等虽与某传媒公司达成了赔偿协议,但赔偿协议是在劳动者未经社会保险行政部门认定工伤的情形下签订的,且赔偿协议约定的补偿数额明显低于法定工伤保险待遇标准,某服务公司和某传媒公司应对差额部分予以补足。


一审法院判决:按照《工伤保险条例》,因用人单位未为李某参加工伤保险,其工亡待遇由用人单位全部赔偿。某服务公司和某传媒公司连带赔偿惠某等医疗费、一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金合计766911.55元。某传媒公司不服,提起上诉。二审法院判决:驳回上诉,维持原判。


【典型意义】


面对激烈的市场竞争环境,个别用人单位为降低用工成本、追求利润最大化,长期安排劳动者超时加班,对劳动者的身心健康、家庭和睦、参与社会生活等造成了严重影响,极端情况下会威胁劳动者的生命安全。本案系劳动者超时加班发生工伤而引发的工伤保险待遇纠纷,是超时劳动严重损害劳动者健康权的缩影。本案裁判明确了此种情况下用工单位、劳务派遣单位承担连带赔偿责任,可以有效避免劳务派遣用工中出现责任真空的现象,实现对劳动者合法权益的充分保障。同时,用人单位应依法为职工参加工伤保险,保障职工的工伤权益,也能分散自身风险。如用人单位未为职工参加工伤保险,工伤职工工伤保险待遇全部由用人单位支付。

案例8:用人单位以规章制度形式否认劳动者加班事实是否有效


【基本案情】


常某于2016年4月入职某网络公司。入职之初,某网络公司通过电子邮件告知常某,公司采取指纹打卡考勤。员工手册规定:“21:00之后起算加班时间;加班需由员工提出申请,部门负责人审批。”常某于2016年5月至2017年1月期间,通过工作系统累计申请加班126小时。某网络公司以公司规章制度中明确21:00之后方起算加班时间,21:00之前的不应计入加班时间为由,拒绝支付常某加班费差额。常某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁,请求裁决某网络公司支付其加班费差额。某网络公司不服仲裁裁决,诉至人民法院。


【裁判结果】


本案中,一方面,某网络公司的员工手册规定有加班申请审批制度,该规定并不违反法律规定,且具有合理性,在劳动者明知此规定的情况下,可以作为确定双方权利义务的依据。另一方面,某网络公司的员工手册规定21:00之后起算加班时间,并主张18:00至21:00是员工晚餐和休息时间,故自21:00起算加班。鉴于18:00至21:00时间长达3个小时,远超过合理用餐时间,且在下班3个小时后再加班,不具有合理性。在某网络公司不能举证证实该段时间为员工晚餐和休息时间的情况下,其规章制度中的该项规定不具有合理性,人民法院依法否定了其效力。人民法院结合考勤记录、工作系统记录等证据,确定了常某的加班事实,判决某网络公司支付常某加班费差额32000元。双方不服,均提起上诉。二审法院判决:驳回上诉,维持原判。


【典型意义】


劳动争议案件的处理,既要保护劳动者的合法权益,亦应促进企业有序发展。合法的规章制度既能规范用人单位用工自主权的行使,又能保障劳动者参与用人单位民主管理,实现构建和谐劳动关系的目的。不合理的规章制度则会导致用人单位的社会声誉差、认同感低,最终引发人才流失,不利于用人单位的长远发展。用人单位制定的合理合法的规章制度,可以作为确定用人单位、劳动者权利义务的依据。一旦用人单位以规章制度形式规避应当承担的用工成本,侵害劳动者的合法权益,仲裁委员会、人民法院应当依法予以审查,充分保护劳动者的合法权益。用人单位应当根据单位实际,制定更为人性化的规章制度,增强劳动者对规章制度的认同感,激发劳动者的工作积极性,从而进一步减少劳动纠纷,为构建和谐劳动关系做出贡献。

案例9:劳动者在离职文件上签字确认加班费已结清,是否有权请求支付欠付的加班费


【基本案情】


2017年7月,肖某与某科技公司(已依法取得劳务派遣行政许可)订立劳动合同,被派遣至某快递公司担任配送员,月工资为基本工资加提成。肖某主张某快递公司在用工期间安排其双休日及法定节假日加班,并提交了工资表。工资表加盖有某科技公司公章,某科技公司和某快递公司均认可其真实性。该工资表显示,2017年7月至2019年10月期间肖某存在不同程度的双休日加班及法定节假日加班,但仅获得少则46.15元、多则115.40元的出勤补款或节假日补助。2019年11月,肖某向某科技公司提出离职,当日双方签署离职申请交接表。该表“员工离职原因”一栏显示:“公司未上社会保险,工作压力大、没给加班费。”“员工确认”一栏显示:“经说明,我已知悉《劳动合同法》上的权利和义务,现单位已经将我的工资、加班费、经济补偿结清,我与单位无其他任何争议。本人承诺不再以任何理由向某科技公司及用工单位主张权利。”员工签名处有肖某本人签名。肖某对离职申请交接表的真实性认可,但认为表中“员工确认”一栏虽系其本人签字,但并非其真实意思,若不签字,某科技公司就不让其办理工作交接,该栏内容系某科技公司逃避法律责任的一种方法。肖某不服仲裁裁决,诉至人民法院,请求判决某科技公司与某快递公司支付加班费82261元。


【裁判结果】


本案中,肖某认为离职申请交接表“员工确认”一栏不是其真实意思表示,上面记载的内容也与事实不符。该表中“员工离职原因”与“员工确认”两处表述确实存在矛盾。两家公司均未提供与肖某就加班费等款项达成的协议及已向肖某支付上述款项的证据,且肖某否认双方就上述款项已达成一致并已给付。因此,离职申请交接表中员工确认的“现单位已将我的工资、加班费、经济补偿结清,我与单位无其他任何争议”与事实不符,不能认定为肖某的真实意思表示。一审法院判决:驳回肖某加班费的诉讼请求。肖某不服,提起上诉。二审法院改判:某科技公司与某快递公司连带支付肖某加班费24404.89元。


【典型意义】


实践中,有的用人单位在终止或解除劳动合同时,会与劳动者就加班费、经济补偿或赔偿金等达成协议。部分用人单位利用其在后续工资发放、离职证明开具、档案和社会保险关系转移等方面的优势地位,借机变相迫使劳动者在用人单位提供的格式文本上签字,放弃包括加班费在内的权利,或者在未足额支付加班费的情况下让劳动者签字确认加班费已经付清的事实。劳动者往往事后反悔,提起劳动争议仲裁与诉讼。本案中,人民法院最终依法支持劳动者关于加班费的诉讼请求,既维护了劳动者合法权益,对用人单位日后诚信协商、依法保护劳动者劳动报酬权亦有良好引导作用,有助于构建和谐稳定的劳动关系。劳动者在签署相关协议时,亦应熟悉相关条款含义,审慎签订协议,通过合法途径维护自身权益。

案例10:加班费的仲裁时效应当如何认定


【基本案情】


张某于2016年7月入职某建筑公司从事施工管理工作,2019年2月离职。工作期间,张某存在加班情形,但某建筑公司未支付其加班费。2019年12月,张某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决某建筑公司依法支付其加班费,某建筑公司以张某的请求超过仲裁时效为由抗辩。张某不服仲裁裁决,诉至人民法院,请求判决某建筑公司支付加班费46293元。


【裁判结果】


本案中,某建筑公司主张张某加班费的请求已经超过了一年的仲裁时效,不应予以支持。人民法院认为,张某与某建筑公司的劳动合同于2019年2月解除,其支付加班费的请求应自劳动合同解除之日起一年内提出,张某于2019年12月提出仲裁申请,其请求并未超过仲裁时效。根据劳动保障监察机构在执法中调取的工资表上的考勤记录,人民法院认定张某存在加班的事实,判决某建筑公司支付张某加班费18120元。张某与某建筑公司均未提起上诉,一审判决已生效。


【典型意义】


时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间,其权利即发生效力减损的制度。作为权利行使尤其是救济权行使期间的一种,时效既与当事人的实体权利密切相关,又与当事人通过相应的程序救济其权益密不可分。获取劳动报酬权是劳动权益中最基本、最重要的权益,考虑劳动者在劳动关系存续期间的弱势地位,法律对于拖欠劳动报酬争议设置了特别仲裁时效,对于有效保护劳动者权益具有重要意义。

四、财经要闻


#1-8月份全国规模以上工业企业利润同比增长49.5% 两年平均增长19.5%



来源:中国经济网


中国经济网北京9月28日讯 据国家统计局网站消息,1—8月份,全国规模以上工业企业实现利润总额56051.4亿元,同比增长49.5%(按可比口径计算),比2019年1—8月份增长42.9%,两年平均增长19.5%。




1—8月份,规模以上工业企业中,国有控股企业实现利润总额17748.5亿元,同比增长86.9%;股份制企业实现利润总额39792.4亿元,增长54.9%;外商及港澳台商投资企业实现利润总额15139.3亿元,增长37.5%;私营企业实现利润总额16429.6亿元,增长34.4%。




1—8月份,采矿业实现利润总额5913.0亿元,同比增长1.51倍;制造业实现利润总额46839.5亿元,增长48.2%;电力、热力、燃气及水生产和供应业实现利润总额3298.9亿元,下降6.5%。




1—8月份,在41个工业大类行业中,37个行业利润总额同比增长,1个行业扭亏为盈,1个行业持平,2个行业下降。主要行业利润情况如下:石油、煤炭及其他燃料加工业利润总额同比增长24.71倍,石油和天然气开采业增长2.65倍,有色金属冶炼和压延加工业增长1.78倍,黑色金属冶炼和压延加工业增长1.56倍,化学原料和化学制品制造业增长1.45倍,煤炭开采和洗选业增长1.45倍,计算机、通信和其他电子设备制造业增长34.8%,电气机械和器材制造业增长24.1%,通用设备制造业增长20.6%,非金属矿物制品业增长16.8%,专用设备制造业增长15.6%,汽车制造业增长5.5%,纺织业增长2.3%,农副食品加工业下降4.0%,电力、热力生产和供应业下降15.3%。




1—8月份,规模以上工业企业实现营业收入80.00万亿元,同比增长23.9%;发生营业成本66.95万亿元,增长23.0%;营业收入利润率为7.01%,同比提高1.20个百分点。


8月末,规模以上工业企业资产总计135.40万亿元,同比增长9.2%;负债合计76.38万亿元,增长8.4%;所有者权益合计59.02万亿元,增长10.2%;资产负债率为56.4%,同比降低0.4个百分点。


8月末,规模以上工业企业应收账款18.12万亿元,同比增长12.1%;产成品存货5.20万亿元,增长14.2%。


1—8月份,规模以上工业企业每百元营业收入中的成本为83.69元,同比减少0.65元;每百元营业收入中的费用为8.39元,同比减少0.57元。


8月末,规模以上工业企业每百元资产实现的营业收入为91.5元,同比增加10.7元;人均营业收入为163.7万元,同比增加31.6万元;产成品存货周转天数为17.6天,同比减少1.8天;应收账款平均回收期为51.6天,同比减少4.4天。


8月份,规模以上工业企业实现利润总额6802.8亿元,同比增长10.1%。



#解读:工业企业利润保持稳定增长


来源:中国经济网


中国经济网北京9月28日讯 今日,国家统计局发布2021年8月份工业企业利润数据。对此,国家统计局工业司高级统计师朱虹进行了解读。


2021年8月份,工业生产稳中有进,企业经营状况继续改善,利润保持稳定增长态势。8月份,全国规模以上工业企业利润同比增长10.1%,比2019年同期增长31.1%,两年平均增长14.5%(以2019年同期数为基数,采用几何平均方法计算)。从1—8月份累计看,规模以上工业企业利润同比增长49.5%,比2019年同期增长42.9%,两年平均增长19.5%。


8月份工业企业效益状况主要呈现以下特点:


一是高技术制造业利润持续较快增长。8月份,高技术制造业利润同比增长17.5%,高于规模以上工业平均水平7.4个百分点,延续良好发展势头。其中,受新冠疫苗需求持续旺盛带动,医药制造业利润增长70.5%,继续保持高速增长;航空航天器、信息化学品制造业利润分别增长1.77倍、86.8%,增速均较上月明显加快。


二是采矿业、原材料制造业利润保持较高增速。8月份,采矿业、原材料制造业利润同比分别增长1.84倍、39.6%,均明显高于规模以上工业平均水平;两年平均分别增长58.1%、36.0%,增速较上月分别加快24.0和4.4个百分点。其中,受大宗商品价格总体高位运行推动,煤炭行业利润同比增长2.41倍,增速较上月加快30.0个百分点;油气开采行业利润同比增长2.57倍;有色、化工行业利润分别增长98.9%、66.5%。


三是消费品制造业利润稳定恢复。8月份,消费品制造业利润同比增长14.4%,高于规模以上工业平均水平4.3个百分点;对规模以上工业利润增长的贡献率为29.5%,比上月提高4.8个百分点,对工业企业效益恢复的支撑作用有所增强。其中,受市场需求回升、产品价格上涨、投资收益到账等因素推动,化纤、皮革制鞋、纺织服装服饰行业利润同比分别增长2.70倍、67.5%、8.1%。


四是单位费用继续下降,企业亏损面持续缩小。8月份,规模以上工业企业每百元营业收入中的费用为8.29元,同比减少0.31元,延续了年初以来持续同比下降的趋势,助推企业利润保持稳定增长、亏损面持续缩小。8月末,规模以上工业企业亏损面为20.8%,同比环比均缩小0.6个百分点。


五是企业资金使用效率有所提升,经营状况继续改善。企业回款压力有所减轻,资金周转速度同比加快。8月末,规模以上工业企业应收账款平均回收期、产成品存货周转天数分别为51.6天、17.6天,同比分别减少4.4天、1.8天。资产负债率继续保持下降趋势,企业资产负债率为56.4%,同比下降0.4个百分点。其中,国有控股企业资产负债率为57.1%,同比下降0.7个百分点。


总体来看,尽管受到散发疫情和汛情冲击及同期基数较高影响,8月份规模以上工业企业利润仍然保持稳定增长,企业经营状况继续向好。需要关注的是,局部地区仍有散发疫情,大宗商品价格总体高位运行、国际物流成本较高、芯片短缺等问题仍在推高企业成本,企业利润持续稳定恢复面临较多挑战。下阶段,要按照党中央、国务院决策部署,抓好常态化疫情防控工作,深化供给侧结构性改革,落实落细大宗商品保供稳价、减税降费、金融服务实体经济等一系列政策措施,大力推动科技创新,加快构建新发展格局,畅通经济社会循环,保持工业经济平稳运行。




#央行发声!增强信贷总量增长的稳定性 维护住房消费者的合法权益


来源:中国证券报


央行网站9月27日消息,中国人民银行货币政策委员会2021年第三季度(总第94次)例会于9月24日在北京召开。


会议强调,要坚持稳中求进工作总基调,稳字当头,完整、准确、全面贯彻新发展理念,深化供给侧结构性改革,加快构建新发展格局,坚持扩大内需战略,扎实做好“六稳”工作,全面落实“六保”任务,灵活精准实施货币政策,加强与财政、产业、监管政策之间的协调,统筹金融支持实体经济与防风险,保持经济运行在合理区间,推动经济高质量发展。


要点速览


加强国际宏观经济政策协调,防范外部冲击


搞好跨周期政策设计,统筹做好今明两年宏观政策衔接


稳健的货币政策要灵活精准、合理适度,保持流动性合理充裕


落实好普惠小微企业贷款延期还本付息政策和信用贷款支持计划延期工作


有序推动碳减排支持工具落地生效


维护房地产市场健康发展,维护住房消费者的合法权益


稳健的货币政策要灵活精准、合理适度


会议指出,当前全球疫情仍在持续演变,外部环境更趋严峻复杂,国内经济恢复仍然不稳固、不均衡。要加强国内外经济形势边际变化的研判分析,加强国际宏观经济政策协调,防范外部冲击,集中精力办好自己的事,搞好跨周期政策设计,统筹做好今明两年宏观政策衔接,支持经济高质量发展。稳健的货币政策要灵活精准、合理适度,保持流动性合理充裕,增强信贷总量增长的稳定性,保持货币供应量和社会融资规模增速同名义经济增速基本匹配,保持宏观杠杆率基本稳定。


中国国际经济交流中心副理事长、中国人民银行货币政策委员会委员王一鸣9月27日在中国国际经济交流中心第144期经济每月谈上表示,做好宏观政策跨周期调节是有效应对疫情局部反复的需要,既要针对前期疫情冲击带来的短期问题,也要考虑为应对未来局部疫情反复留有余地,统筹兼顾短期和中期的经济稳定问题。


王一鸣表示,经济恢复动力有所减弱,部分滞后效应可能延续到第四季度。如果四季度国内疫情出现散发,经济增速可能进一步受到影响,全年经济增长的压力将持续增大,再叠加结构性矛盾和风险释放的压力,经济回归常态将面临新的挑战。这就要求统筹做好今明两年的宏观政策衔接,保持经济运行在合理区间。


用好新增3000亿元支小再贷款额度


会议指出,进一步发挥好再贷款、再贴现和直达实体经济货币政策工具等措施的牵引带动作用,用好新增3000亿元支小再贷款额度,支持增加小微企业和个体工商户贷款,落实好普惠小微企业贷款延期还本付息政策和信用贷款支持计划延期工作,综合施策支持区域协调发展。深化金融供给侧结构性改革,引导大银行服务重心下沉,推动中小银行聚焦主责主业,增强金融市场的活力和韧性,健全具有高度适应性、竞争力、普惠性的现代金融体系。


9月9日,人民银行宣布新增3000亿元支小再贷款额度。央行当时称,在今年剩余4个月之内以优惠利率发放给符合条件的地方法人银行,支持其增加小微企业和个体工商户贷款,要求贷款平均利率在5.5%左右,引导降低小微企业融资成本。


业内专家强调,用好3000亿元支小再贷款额度,表明稳健货币政策基调没变和坚决不搞“大水漫灌”的态度。尤其是后续央行在政策工具使用上更倾向于结构性工具,着力提升政策质效。


维护住房消费者的合法权益


会议指出,维护房地产市场的健康发展,维护住房消费者的合法权益。推进金融高水平双向开放,提高开放条件下经济金融管理能力和防控风险能力。


国家统计局数据显示,1-8月,全国房地产开发投资同比增长10.9%,依然维持两位数的正增长,不过同比增速已经高位连续回落。


“当前房地产企业金融风险有所暴露,特别是个别超大型房企风险明显上升。”王一鸣认为,要积极稳妥有序化解个别大型房企的债务风险。


有序推动碳减排支持工具落地生效


会议指出,支持银行补充资本,提高服务实体经济和防范金融风险的能力。健全市场化利率形成和传导机制,完善央行政策利率体系,优化存款利率监管,继续释放贷款市场报价利率改革潜力,推动实际贷款利率进一步降低。深化汇率市场化改革,增强人民币汇率弹性,引导企业和金融机构坚持“风险中性”理念,加强预期管理,把握好内部均衡和外部均衡的平衡,保持人民币汇率在合理均衡水平上的基本稳定。


会议还指出,构建金融有效支持实体经济的体制机制,完善金融支持创新体系,引导金融机构增加制造业中长期贷款,努力做到金融对民营企业的支持与民营企业对经济社会发展的贡献相适应,有序推动碳减排支持工具落地生效,以促进实现碳达峰、碳中和为目标完善绿色金融体系。


中国人民银行副行长陈雨露日前表示,经过几年努力,我国已初步形成了支持绿色金融发展的政策体系和市场环境,绿色金融在推动经济绿色转型过程中发挥着重大作用。



#*ST海航重整计划出炉!10转10转增股票 44亿股引入战投 120亿股用于抵债


来源:中国证券报


9月27日晚,*ST海航披露重整计划(草案)。海南航空控股股份有限公司(简称:海航控股)按照10转10转增股票约164.37亿股,其中不少于44亿股股票以一定的价格引入战略投资者;约120.37亿股股票以一定的价格抵偿给11家公司部分债权人。


统一引入战略投资者


公告称,因经营失当、管理失范、投资失序等原因,海航集团于2017年底爆发流动性危机,后转为严重的债务危机。至2020年末,海航控股整体已严重资不抵债,债务全面逾期,生产经营难以为继,面临破产清算风险。


2021年2月10日,海南省高级人民法院裁定海航控股及中国新华航空集团有限公司、山西航空有限责任公司、海航航空技术有限公司、福州航空有限责任公司、云南祥鹏航空有限责任公司、长安航空有限责任公司、广西北部湾航空有限责任公司、北京科航投资有限公司、乌鲁木齐航空有限责任公司、海南福顺投资开发有限公司等10家子公司(简称“10家子公司”,与海航控股合称“11家公司”)进入重整程序。


由于11家公司关联交易复杂,债权债务规模庞杂,生产经营等方面紧密关联,公告称,将对11家公司进行协同重整。


根据公告,在海航集团航空主业整体招募战略投资者的基础上,海航控股仍维持对10家子公司的控制关系,战略投资者以现金出资购得海航控股股票并获得其控制权,并通过控股海航控股间接控制十家子公司及海航控股其他未进入重整程序的全部子公司。


偿债资源包括战略投资者投入的资金、未来持续经营的经营收入、海航控股资本公积转增股票及关联方代为清偿的债务额度。前述偿债资源将协同安排,整体用于化解11家公司全部债务。


转增股票约164.37亿股


出资人权益调整方案显示,以海航控股现有A股股票约164.37亿股为基数,按照每10股转增10股实施资本公积金转增,转增股票约164.37亿股。转增后,海航控股总股本将增至332.43亿股,前述转增形成的约164.37亿股股票不向原股东分配,全部按照重整计划进行分配和处置。


其中,不少于44亿股股票以一定的价格引入战略投资者,股票转让价款部分用于支付11家公司重整费用和清偿相关债务,剩余部分用于补充流动资金以提高公司的经营能力。


同时,约120.37亿股股票以一定的价格抵偿给11家公司部分债权人,用于清偿相对应的债务,以化解11家公司债务风险、保全经营性资产、降低资产负债率。


值得注意的是,职工债权、税款债权均不作调整,将在期限内以现金方式全额清偿。


已资不抵债


根据海航控股2021年半年度报告,截至2021年6月30日,海航控股合并范围总资产2176.98亿元,总负债2457.48亿元,净资产-280.50亿元。


根据相关机构评估报告,以2021年2月10日为基准日,11家公司资产市场价值简单加总为945.85亿元,清算价值简单加总为409.56亿元。(注:前述金额中未包括租赁物价值、航空类无形资产如航线、品牌及专利、飞行员等;上市公司合规问题资产未纳入评估范围。)


截至目前,共计4915家债权人向11家公司管理人申报9215笔债权,申报金额合计3972.09亿元。经管理人审查,已经提交法院裁定确认和预计后续法院可以裁定确认的债权共计约1612.93亿元。


截至2021年2月10日,11家公司另有依法无需申报的应付未付经营性欠款、继续履行合同的融资租赁等共益债务及职工债权,以及未申报债权和或有债务。



#茅台股价报1855元/股 业内称提价信号或带来遐想空间


来源:证券日报


证券日报记者 王 鹤 见习记者 冯雨瑶


9月27日,“贵州茅台涨停”冲上微博热搜。据悉,当日早盘时间10时9分,贵州茅台涨停,股价报1863.40元/股,总市值达2.34万亿元,午后贵州茅台成交额一度突破200亿元,刷新历史纪录。截至收盘,贵州茅台股价报1855元/股,涨幅为9.50%,总市值达2.33万亿元。


消息面上,9月24日,贵州茅台新任董事长丁雄军在股东大会“首秀”表示,将推进营销体制和价格体系改革。


丁雄军在“五线发展”中表示,营销价格体系改革必须推进,改革方向应以市场为原则。“公司正在集中精力研究营销体制和价格体系改革,改革既要看当下,更要立足于未来十到三十年的发展。”

丁雄军强调,将着力规范原有渠道,探索发展新零售渠道,优化品牌价格体系,着力让茅台酒回归商品属性,为消费者提供更高质量的服务。


“贵州茅台股价涨停或与近期公司临时股东大会上新任董事长提出的‘茅台酒要回归商品属性’有关。”腾讯证券研究院专栏作家郭施亮对《证券日报》记者表示,“如果尊重市场规律,那么茅台酒提价将会提前,提高茅台酒出厂价意味着‘实打实’的利润,有利于保障公司利润的持续增长。”


据了解,自2017年12月份宣布上调茅台酒出厂价至969元/瓶,市场指导价1499元/瓶之后,茅台酒的出厂价及市场指导价在长达三年多时间内未发生变动,而因供不应求,其市场终端价格却一路飞涨。据茅台行情网数据显示,截至9月27日,“21年飞天MT茅台散瓶”最新价格为2750元/瓶,此前,该系列酒价格长时间保持在3000元/瓶以上。


“茅台酒提价预期应该是股价异动的导火索,此外,贵州茅台之前股价调整近40%,估值修复应该步入了尾声。”郭施亮表示。


白酒龙头贵州茅台股价的上涨,带动了白酒板块的集体爆发。当日早盘时间,白酒板块近乎全线上涨,青青稞酒、金种子酒、古井贡酒、泸州老窖等多个白酒股涨停,截至收盘时间,白酒板块整体上涨3.27%。


对于白酒股的集体冲高,有业内人士认为,贵州茅台新掌门丁雄军发表的一系列战略蓝图,给未来白酒市场带来了一些遐想。此外,也有一些业内人士表示,临近国庆假期之际,此轮白酒股的反弹或与节前资金重新重视消费赛道有关。


据东方财富APP数据显示,9月27日,酿酒行业板块、食品饮料行业板块领涨,当日涨幅分别为5.41%、1.37%;资金流向方面,当日主力资金净流入贵州茅台、五粮液、泸州老窖分别为14.10亿元、35.47亿元、9.34亿元。


前海开源基金首席经济学家杨德龙对《证券日报》记者表示,“昨日白酒板块全线上涨,在于该板块之前调整比较到位。需注意的是,今年白酒板块出现集体调整的根本原因在于前期大幅上涨之后累积了大量的获利盘,估值较高,而并非因为其本身基本面出现变化。”


杨德龙进一步指出,当前白酒板块恢复性上涨,在于其一直以来较强的盈利能力,当前国庆假期也是助力业绩增长的一个关键时点。


白酒板块股价恢复性上涨的同时,多机构对高端、次高端白酒持看多态度。


招商证券发表研报表示,白酒板块经历大幅回调后估值风险已经释放,9月份以来,情绪压制已经边际收窄,磨底期逐步过去。当前,企业估值进入切换区间,高端白酒拥有好的商业模式,配置性价比已经凸显。


浙商证券发表业绩前瞻报告表示,今年三季度,酒企业绩将进一步分化,其中次高端酒业绩将继续保持高弹性,高端酒业绩延续稳健增长态势。


五、热点关注


#侵权警告的律师函是否可能构成商业诋毁?



来源:孚道律师 黄锋、李岚


案情简介
原告无锡海斯凯尔公司经国家商标局核准注册“FibroTouch”商标,核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器。被告上海回波医疗器械技术有限公司经法国爱科森公司授权,独占使用注册商标“FIBROSCAN”商标、销售FIBROSCAN系列肝纤维化检测仪器等。
2014年10月至同年12月期间,被告回波公司授权委托某律师事务所,分别向温州平阳中医院、厦门市第三医院、中国医疗器械有限公司等多家医院、医疗器械有限公司发送律师函,函件大致分为三部分内容:第一部分,介绍回波公司拥有专利权和注册商标权、获得荣誉、产品销售的情况;第二部分,主要列出海斯凯尔医学技术有限公司侵害回波公司专利权、商标权的行为,强调海斯凯尔公司的行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对回波公司进行不正当竞争;第三部分,律师函强调“委托人已将无锡海斯凯尔诉至法院,目前已有两案进入诉讼程序,已有医院涉诉,并被依法证据保全”。律师函也在文末告知若出售侵权产品,有可能“成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”,建议各致函对象“慎重考虑采购、使用事宜,避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索”。
2014年12月,海斯凯尔公司以不正当竞争为由将回波公司诉至法院,法院最终判令被告停止通过互联网、律师函等形式对原告进行商业诋毁及虚假宣传,判令被告向原告赔礼道歉并赔偿损失。

案件判决

案件历经一审、二审,法院认为,涉案律师函虽然具有侵权警告的形式,但除了专利侵权警告一节以外,其他涉及商标侵权、不正当竞争的内容均存在一定程度“捏造虚伪事实”。回波公司发送涉案律师函的行为已经超出了侵权警告正当维权的界限,属于以不正当方式破坏海斯凯尔公司的竞争优势,损害了海斯凯尔公司的商誉,构成商业诋毁。法院最终判决被告停止不正当竞争行为,消除影响并承担一定的损失赔偿责任。

律师分析
本案最大的争议焦点,即在于涉案律师函之发送是否构成商业诋毁,全案围绕律师函的正当性进行辩论与分析。根据《反不正当竞争法》第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此,判断涉案函件之发送是否构成商业诋毁,首先要考查的是“捏造虚伪事实”行为存在与否,即涉案函件内容是否具备一定程度的真实性。

涉案函件称原告海斯凯尔公司“模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan”并“涉嫌商标侵权”,但实际上原告经国家商标局核准注册了“FibroTouch”商标,在被宣告无效或撤销前,其注册商标权合法有效。被告在本案中所提供的证据均不能证明海斯凯尔公司存在上述“冒用荣誉”、“虚假宣传”的行为,也不能证明世界卫生组织所推荐的瞬时弹性成像技术源自于法国爱科森公司。该节表述缺乏事实根据,法院也认定该内容属于“捏造虚伪事实”。

同时,针对本案中向竞争对手的客户发送带有侵权警告函件的行为,法院对发函者的注意义务有着更高的要求。对于客户而言,其对侵权与否的专业判断能力相对较弱,但出于经营者趋利避害的市场特性,避险意识相对较强,因此容易受到函件的影响,采取停止交易或选择替代产品等应对措施,使得竞争对手丧失交易机会。回归本案,被告既在涉案函件中陈述己方优势(包括介绍自身所获荣誉等),又以相当篇幅陈述原告海斯凯尔公司涉嫌侵权情况,形成较强的对比格局,进而影响受函者的判断和决策。因此,在判断函件所述内容的真实性时,法院对发函者的注意义务提出更高的要求——在这种情况下,要求发函者应当善尽谨慎注意义务,客观、充分地披露据以判断涉嫌侵权的必要信息,避免误导受函者。

律师提醒

在市场经营活动中,为维护自身合法权益,商事主体常发送律师函作为侵权警告,对事实或法律问题进行披露、评价,对某一事实进行法律评价和风险估计,实现“传法达意”。本案中,对于向竞争对手的客户发送带有侵权警告函件的行为,法院对发函者的注意义务提出了更高的要求,对函件所述内容是否真实正当也提出了更高的证明标准。因此,在发送侵权警告的律师函时,发函者应当明晰正当维权与不正当竞争的界限,尽到谨慎注意义务,不能逾越权利行使的边界,以误导方式损害竞争对手的商业信誉和商品声誉,否则将有构成商业诋毁的风险。



#商业汇票拒付后该怎么办?


来源:孚道律师 韦杏珊、赖建凌

导语

新冠疫情影响导致经济下行,各行各业经营环境日趋严峻,企业面临着难以回笼资金的困境。在如此大环境下,外加恒大事件,不少手持商业汇票的企业像是拿着烫手山芋。那么,若出现汇票到期后遭到拒付的情形,持票人该如何处理以维护自身合法权益?

一、依据票据法律关系行使票据追索权

1.行使条件:

(1)行使付款请求权:付款请求权是持票人享有的第一顺序权利,即持票人请求出票人和承兑人付款的权利。持票人持有纸质汇票行使付款请求权时可通过线下的方式(如微信、发函等)进行请求,持电子商业汇票则需通过电子商业汇票系统(ECDS)进行请求。

(2)取得拒付证明或退票理由书:持票人应注意在请求付款时通过录音、保存聊天记录、保存函件邮寄凭证等方式留存被拒绝承兑或被拒绝付款的证据,另通过电票系统请求的,该系统则会自动留存拒付的情况。

(3)行使票据追索权:追索权是持票人享有的第二顺序权利,在持票人行使了付款请求权并取得拒付证明后,纸质汇票持票人即可向法院提起诉讼,但电子汇票持票人则需在票据权利时效内通过电票系统发出追索指令行使票据追索权后,再向法院提起诉讼。

2.行使时效:持票人行使票据权利的时效根据追索对象的不同而不同,简单而言,对于出票人和承兑人的付款请求权行使时效为自票据到期日起2年;而对前手的追索权,付款请求权行使时效为自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月。另外值得一提的是,持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,该对出票人或者承兑人的利益返还请求权应适用《民法典》中对一般债权的诉讼时效即3年进行计算。

3.追索对象:汇票到期被拒付后,持票人可以对背书人、出票人及汇票的其他债务人进行追索。

二、基于基础法律关系要求债务方履行付款义务

持票人除依据票据法律关系进行追索外,还可以基于基础法律关系(如买卖合同关系等)主张债权,要求合同相对方等其他债务人履行付款义务,但前提需双方未约定商业汇票为唯一付款方式。原因如下:

其一,在票据请求权与合同债权请求权发生竞合的情况下,即两个规范体系实际上出现并行,由于法律没有明文规定应先适用何种规范,持票人可择一诉权行使;

其二,汇票的出票、交付是合同一方履行支付款项义务的方式,在合同并未明确约定汇票为唯一付款方式的情况下,并不能直接以汇票的交付来认定合同一方已履行付款的义务。因此债务人应当按照合同约定全面履行自己的义务,而持票人亦可依据双方的基础法律关系享有索要款项的权利。[参见(2020)苏01民终2506号]

三、相关法律法规

《中华人民共和国票据法》

第十七条 票据权利在下列期限内不行使而消灭:

(一)持票人对票据的出票人和承兑人的权利,自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票,自出票日起二年;

(二)持票人对支票出票人的权利,自出票日起六个月;

(三)持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月;

(四)持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。

票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。

第十八条 持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。

第六十二条 持票人行使追索权时,应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。

持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的,承兑人或者付款人必须出具拒绝证明,或者出具退票理由书。未出具拒绝证明或者退票理由书的,应当承担由此产生的民事责任。

第六十五条 持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的,丧失对其前手的追索权。但是,承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任。

《电子商业汇票业务管理办法》

第五条 电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务,必须通过电子商业汇票系统办理。

第六十七条 追索时,追索人应当提供拒付证明。拒付追索时,拒付证明为票据信息和拒付理由。非拒付追索时,拒付证明为票据信息和相关法律文件。

第六十八条 持票人因电子商业汇票到期后被拒绝付款或法律法规规定其他原因,拥有的向票据债务人追索的权利时效规定如下:

(一)持票人对出票人、承兑人追索和再追索权利时效,自票据到期日起2年,且不短于持票人对其他前手的追索和再追索权利时效。

(二)持票人对其他前手的追索权利时效,自被拒绝付款之日起6个月;持票人对其他前手的再追索权利时效,自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。

四、结语

综上,笔者建议若出现商业汇票到期且遭到拒付的情形,持票人应尽快按照相关规定进行追索,并及时启动司法维权的程序,避免因追索不合法、超过时效而带来更大的损失。



#股东代为支付公司合同价款,能否认定为已向公司出资?


来源:孚道律师 黄丹阳

【前言】
据《2020中国企业发展数据年报》显示,2020年我国新增注册市场主体2735.4万家,同比增长12.8%。即使在疫情的影响下,公司注册数量依然在不断增长,也正是因为疫情,很多公司由于经营困难走向破产清算。无论是公司注册设立还是破产清算,都会涉及股东出资合规性问题,此问题关系到股东是否需要对公司的对外债务承担连带责任。实务中,公司无法清偿对外债务,导致股东因未按法律规定实缴出资被追加作为被执行人的情况屡屡发生。

然而,对于股东是否已按法律规定完成出资义务的认定,由于资金往来情况复杂等因素,可能会存在争议。比如,公司准备设立前或者公司设立初期,股东以个人名义对外支付合同价款用于公司经营,能否认定为该股东向公司的出资?笔者对此问题略作浅析。

【最高院案例】

最高人民法院(2017)最高法民申3082号葛章春、宋迎武股东损害公司债权人利益责任纠纷再审审查与审判监督案一案中,股东为了拟成立公司经营所需参与竞买拍卖资产,直接通过个人账户代拟设立的公司向拍卖行缴纳了3000万元保证金,公司设立后取得该拍卖资产,这3000万元保证金也用于冲抵部分竞价款。那么这3000万元竞价款能否认定为股东向公司出资?公司债权人主张股东没有按照公司法第二十八条的规定,将出资款汇入公司账户,而是将款项直接转至第三方,不应视为已出资。

最高院认为:虽然股东未严格按照公司法第二十八条规定,将3000万元出资足额存入准备设立的银起公司在银行开设的临时账户,程序存有一定瑕疵,但公司法该条规定的重点是股东应当按期足额缴纳各自所认缴的出资额,不能因为出资程序瑕疵而否认宋迎武等股东已经足额完成出资义务的事实。股东所竞买的财产已转换为公司资产,应当认定其已履行出资义务。(《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷II》 2018年10月版 第820页 观点编号333)

上述案件中,最高院的观点是不能因为出资程序瑕疵而否认宋迎武等股东已经足额完成出资义务的事实,在股东是否实缴出资的问题判定上采取实质大于形式的逻辑。但值得注意的是,该案中存在会计师事务所出具的《验资报告》,显示银起公司已收到高峰民、宋迎武等股东8人缴纳的注册资本合计人民币3000万元,各股东均以货币出资。因此,该《验资报告》也是在该案中证明3000万元保证金是股东出资的主要证据之一,对股东出资事实认定有着重要的作用。

【律师意见】

尽管前述案例中最高院认定股东以个人账户对外支付的3000万元保证金为股东对公司的出资款,但认定股东代设立中的公司支付合同对应价款作为出资款的此种操作与公司法第二十八条对于出资方式的规定不符,极易引起争议。

在公司设立前,股东如需代公司支付用于公司经营产生的各种费用,应与其他股东签署书面协议明确所代付款项为股东出资款,并将相应款项先转入股东为该公司临时设立的专用账户,并备注为股东出资款,再由该临时账户统一对外支付款项用于公司设立期间的费用支出。公司成立后,应及时通过股东会决议对各股东已出资事实进行确认,办理验资手续,出具验资报告以及出资证明,这样才能尽可能避免股东因为未按法定程序出资而在应出资的范围内对公司的对外债务承担连带责任的后果。

【相关法条】

《中华人民共和国公司法》第二十八条规定,股东以货币出资的,应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定,作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的,人民法院应予支持。



#骑手谜云法律报告发布,专家痛批饿了么


来源:北大法宝


上周,致诚劳动者正式发布了《外卖平台用工模式法律研究报告》,并荣幸邀请到劳动法和社会保障领域的两位重量级专家常凯教授和余少祥主任,组织了一场有实质意义的对话,在线接入媒体超过30家。



这只是一个开始,行动者在社会推动中求知。


01饿了么案件最新进展


饿了么专送骑手邵新银在过去两年间经北京、重庆两地共四道法律程序后,依然无法与迪亚斯公司确认劳动关系。现案件已回到北京再次申请仲裁,要求太昌(重庆)餐饮管理有限公司承担用人单位责任,饿了么承担连带责任。


在报告发布会上,致诚主任佟丽华痛批饿了么等相关企业处理这样一起历经波折的典型案件的糟糕做法:


“昨天开庭时,相关企业提出要调解,有关公司希望给钱,让我们尽快签保密协议后结案。


“我感到非常遗憾的是,从办案律师介绍的情况来看,我没有看到饿了么等大平台企业的任何反思,没有看到他们对受伤劳动者的任何歉意,没有对如何解决众多劳动者相关问题给出任何意见,只是希望尽快赔钱了事。讽刺的是,直到现在,作为劳动仲裁被申请人之一的饿了么平台依然试图披着“隐身衣”置身事外,全程旁观我们和太昌公司的谈判,却明确表示此事与己无关,不想在任何协议上签字。


“更令人气愤的是,相关公司跳过援助律师,背后反复与受伤农民工直接沟通,希望赔钱让当事人撤诉。当事人文化水平低,面对公司不断劝说,既一头雾水,又感到巨大压力。在这个过程当中,我们丝毫感觉不到该公司对自己用人体制存在问题的反省。这不是一个大公司在处理这样一个历经波折、当事人遭受两年多煎熬、多位公益律师付出巨大心血的案件时应有的态度。


“邵新银案是我们一个专业法律援助机构花了五个程序打到现在的艰难案件,难道所有受害的劳动者都需要如此复杂的程序才能让企业承担责任吗?难道劳动者受到伤害后都需要社会付出如此大的司法资源和代价吗?在国家三令五申出台规范政策、进行谈话之后,饿了么等平台面对此事,难道还是只想尽快通过出钱和签保密协议了结一个具体案件,而对自己的用工制度没有任何反思吗?这种思路背后体现的是资本的傲慢,缺乏的是企业的良知。


“我们关注解决每个农民工的具体案件,但我们更关注类似骑手的境遇。所以我们花费很多精力对此进行研究,撰写了这份研究报告。今天发布报告,就是希望大家共同来关注骑手合法权益保障的问题。


02报告发布


致诚主任佟丽华及研究员徐淼介绍了《外卖平台用工模式法律研究报告》的研究背景和主要内容,中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动合同法立法专家组组长常凯教授,社会保障政策专家、国家机关运行保障研究中心主任及中国社会科学院社会发展战略研究院“创新工程”首席研究员余少祥受邀对报告进行了点评。两位专家给予该报告高度评价,认为这是目前为止中国对外卖平台用工模式最为系统的法律研究


致诚主任佟丽华首先介绍了研究起点。他指出:


“2019年底,北京致诚农民工法律援助与研究中心接受了一起外卖骑手在工作途中发生交通事故受伤、欲寻求确认劳动关系及工伤认定的法律援助案件。该案当事人邵新银在过去两年间经北京、重庆两地辗转起诉、应诉、上诉后依然无法确认劳动关系、从而无法获得工伤赔偿。坦率地说,这让中心的律师几次感到绝望。但后来,我们意识到这恰恰说明这个案子的背后是一个复杂的、严峻的问题:外卖平台通过精心设计的系统让劳动者权益得不到保护,而这些隐藏在外卖系统内的错综复杂的法律关系至今尚未被充分揭示和讨论。中心是国内第一家专门维护农民工权益,为农民工提供法律援助的社会组织。自2005年中心成立以来,接待法律咨询案件超11万件,涉及农民工超过30万人次;办结案件11828件,帮助17201名农民工挽回损失超过3亿元人民币。在帮助农民工维护权益的同时,也化解了大量社会矛盾。


“为了全面了解外卖平台用工模式以及存在的相关问题,中心决定对此开展深入系统的研究。经过近三个月的时间,中心实地走访配送商站点、电话调研灵活用工平台,并与相关行业专家深入交流,在50多位具有法学、经济学、政治学、计算机等专业背景的志愿者帮助下,从公开新闻、研究报告、年报财报中收集了与骑手相关的各方面数据,研究分析了几乎所有与外卖骑手认定劳动关系相关的司法判决,并在此基础上初步建立了一个包含1907份有效判决的数据库。


“我们非常欣慰的是,党和政府越来越关注这个问题。2020年5月,习总书记在全国政协经济界联组会上指出对“新就业形态”要顺势而为,但“这个领域也存在法律法规一时跟不上的问题,当前最突出的就是‘新就业形态’劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益问题等。要及时跟上研究,把法律短板及时补齐,在变化中不断完善。”2021年7月16日,八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。9月10日,国家4个部门约谈饿了么、美团等大型平台企业。但是,解决平台用工的问题还需要开展专业细致的工作。今天发布研究报告,就是希望全面介绍这个领域的第一手信息和资料,为国家下一步解决这一问题提出意见和建议。


03建议对策


面向互联网经济时代,针对平台用工极为复杂的局面,佟丽华主任提出了几点具体建议:


“第一,党和政府要充分重视保障劳动者合法权益对国家健康发展的重大意义。劳动者权益保障不好,容易引发社会问题。当前国家强调共同富裕,共同富裕最关键的路径还是要坚守勤劳致富的理念,保障辛勤劳动的人都能过上富裕的生活,这是一个国家经济社会发展的活力和命脉所在。保障劳动者的合法权益对实现共同富裕、保障社会和谐稳定具有特别意义。


“第二,尽快修改劳动合同法和社会保险法。虽然这两部法律制定时间都不长,但互联网和新型用工形态发展迅速,当时的法律对这些问题关注不够。在劳动领域,需要尽快修订劳动合同法。社会保险法也需要进行修改完善。社保压力、负担过重,确实会抑制企业的活力。2019年,国务院印发了《降低社会保险费率综合方案》。现在各个地方降低社会保险的费率都不一样,应该尽快完善社会保险法,由国家法律来规定统一的社保制度,调节降低社保费率,减轻企业负担。


“第三,明确平台企业的用工主体责任。平台是用工规则的制定者,通过算法和数字化的管理对骑手有实质性的控制。平台也是平台用工的最大受益者,把用工主体责任全部推卸给别人是不合适的,是权责利不统一的。平台可以通过协议的方式把相关责任分配给其他合作公司,但前提是平台要承担主体责任,防止合作公司无法保障骑手权益。平台还要建立便捷、高效、中立的骑手申诉渠道,方便骑手维护权益。希望相关平台全面检讨、全面改革自身的用工政策,把劳动者权益保障放到突出位置,不能在骑手出现事故、受到伤害后,就急于和自己撇清关系。对于企业而言,首要责任就是劳动用工责任。一边逃避、推卸本应承担的劳动用工责任,一边去做所谓的“公益慈善”,有什么意义?


“第四,建议国家开展专项治理,推动企业完善改革用工制度。


“第五,工会应当为所谓灵活用工的劳动者加强维权。工会可以开展战略研究、推动立法政策完善,推动参与执法工作、参与企业平台规则制定、拓宽劳动者维权的范畴、培育更多社会组织来维护骑手权益。


“第六,从司法角度来说,希望司法机关能够跳出表面的现象,尽快加强战略研究,看到个体诉讼背后精心设计的局,用法律穿透这些局,维护零散劳动者的权利。司法还是要成为维护劳动者权益最后的底线。建议最高法院确实要尽快研究相关问题。


“最后,国家应尽快培育更多专业的劳动者维权公益法律服务机构,培育专业的、维护劳动者权益的公益律师。2019年,司法部发布《关于促进律师参与公益法律服务的意见》,提出发展公益法律服务机构和公益律师队伍。在中国,劳动者的人数众多,光是农民工就有2.8亿多人。维护他们的合法权益对经济健康发展和国家稳定具有重要的战略意义。但现在,面对强势的平台企业,面对复杂的用工形势,个体劳动者和一般律师都难以处理。所以鼓励国家投入更多资源,加大扶持力度,培育一批专业的维护劳动者权益的公益机构和公益律师队伍。


04专家意见实录


常凯教授、余少祥主任分别对研究报告进行了评议,并提出了下一步研究及工作的建议。


常凯教授指出:


“外卖平台的用工问题确实是目前中国劳动用工领域一个重大突出的问题。致诚的报告,我已经认真地阅读过了。就我所读过的,这份研究报告是目前针对外卖平台用工问题的最深入的报告。不光是其中丰富的数据、案例,对问题研究的方法、法律的运用、价值观念也非常重要。平台经济已经成为我国经济的重要组成部分,但平台劳动者的权益保护问题也越来越突出。刚才,佟丽华主任已经对报告做了很好的讲解。我认为他们的认识很难得,对问题方向的把握、深度、准确度都让我受到很多启发。


“外卖平台用工的问题,归根结底,就是平台经济有没有劳动关系?谁来承担雇主责任?雇主责任谁来承担,这个问题和平台经济的用工现状直接相关。目前,平台用工的特点和传统企业显然不同,概括起来就是“去劳动关系化”,通过个体工商户注册,让劳动者变成独立的小个体工商户,这在全球来看都是很荒唐的事,而在我们国家的许多地方却做得如此堂而皇之。另一个劳动关系上的特点就是雇主隐身化、雇主分散化:劳动者找不到谁是雇主,这就造成了平台经济没有劳动关系的假象。这种行为连常识都颠覆了。


“致诚研究报告里的数据也说明劳动者有贡献、平台收益很高,给整个社会经济带来了飞速发展,但是劳动者权益却无法得到保障。这个问题产生的原因比较复杂。首先,对平台经济用工没有前例可寻。但更重要的是,平台用工的控制权完全掌握在雇主的手中。劳动者没有组织,也就更没有话语权,平台领域的劳动关系完全是不对等的关系。平台以超乎寻常的速度在增长自己的财富,但劳动者在平台领域的劳动过程中连基本的身份都没有。


“目前这些问题往往被一些表面现象掩盖起来了,比如劳动者通过长时间加班,收入水平比工厂工人要高。但目前这种状况不可能持久,最终经济和社会矛盾必然会加倍激化和爆发,政府和企业需要对这个问题有所准备。平台劳动者这个群体,目前拼的是青春,但能持续多长时间呢?这种经济模式能不能不断延续呢?这是一个问题。这种状况,对于劳动者和整个经济的发展都是严重的问题。
“这个问题究竟怎么解决,致诚的研究队伍也提出了很好的建议,但这些建议要实施的话是相当艰难的。因为从本质上来说,这是一场劳资博弈,力量非常重要。企业并不是不明白整个劳动过程是什么样的,自己在劳动关系中扮演的是什么角色。但为什么去劳动关系化?为什么让雇主分散、雇主隐身?很显然是利益驱动的。造成这种现象的外部原因就是中国目前法律不健全,当然未来要靠修法去健全,但这需要一个漫长的过程。


“但是,即使是用现有的法律,也可以规范这些用工方式。我们并不是完全无法可依,有些用工方式就是违法行为,这是我觉得应该强调的。当然,有些新的用工形态比较复杂,认识上、把握的准确度上有一个过程,但有一些用工行为是显而易见的违法行为。


“这种情况如何解决,下一步的任务还是很艰巨的。这是一个社会系统工程。首先是政府责任,政府出台法律规制。目前政府已经出台了一系列的相关文件,包括八部委发出的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(“56号文”),其中就提出了对平台经济的规制。但社会上和学界的解释对此存在一种误解,即在劳动法、民法之外,在中间创设出一种“类劳动者”。这是对56号文的误读。对此,国家有关部门的负责人明确表示,文件划分的三个类别并不是这个含义。中间这类劳动者目前没有定论,到底属于独立劳动者还是雇佣劳动者还需要去细分类。但如果仔细阅读八部委第56号文,其中的内容都是适用劳动法来调整,因此56号文并不是在说现在有了三类劳动者。


“对这类劳动者的保护,要回归劳动法治。劳动法、劳动合同法规制的对象不仅仅有固定期限、无固定期限劳动合同,还有派遣劳动、完成一定任务的合同等。平台上这么多骑手以此为主要生活来源,怎么能不适用劳动法来保护呢?目前社会上很多提法忽视了现有的劳动法律资源和劳动法律规制。这个问题其实没有那么复杂,应该回归基本。平台企业飞速发展,资本积累翻倍上涨。是谁创造的价值?这是很简单的问题,但现在怎么找不到劳动者了呢?这是很荒唐的,我们需要回归基本。


“政府在这个问题上已经越来越清晰,特别是八部委发布的56号文。但一些个人的误读和误解是需要被澄清的,否则会在劳动用工和劳动法律实施方面造成混乱。企业有自己的主张、利益和代表,这没有关系。但这个问题应该被提出来,应该得到讨论。今后的方向就是劳动法治,但具体怎么实施,政府要承担起责任,工会作为劳动者的代表要明确自己的主张,一些企业也要有所意识和准备。这个问题依然需要深入研究,让大家取得一些基本共识。致诚做了一件很好的事,这份研究报告提供了相当好的起点。今后企业、学界和政府应该形成合力来共同解决。


余少祥主任指出:


“首先,中央政府目前高度重视这个问题,我们也接连通过文章深入研究这些问题。我阅读了致诚的研究报告,感到非常震撼。第一个感受是研究报告非常扎实,其中有大量的社会调研和数据资料,看出来是花了很大时间和精力,也看出来作者的功底深厚。报告的结论和建议也非常务实,具有可操作性,这对实现更好的社会治理有很重要的作用。下一步,我建议可以深入研究哪些法律条款需要修改、怎么修改,形成具体可操作的建议,这样能够达成更好的效果。我们非常愿意与致诚团队保持沟通,向国家有关部门提出意见和建议。最后,向佟主任和团队表示我的敬意。


05研究报告摘要


一、外卖平台用工模式的演进及动因


随着外卖平台规模的急剧扩张,骑手的用工模式也在不断演进。中心按照外卖平台的发展时间线整理出外卖平台上陆续出现的3大类及8种主要模式,从中可以清晰看到,随着资本的不断加注,外卖平台在规模扩张的同时正想方设法地将骑手所带来的人力成本和用工风险向外剥离、层层区隔,其用工模式演进的核心逻辑就是通过一系列表面的法律安排以及配合其中的配送商和灵活用工平台,将骑手的劳动关系一步步打碎,令律师甚至法官也无法确定用人单位是谁。由此,外卖平台以最低的成本攫取了最大的利润,而骑手却被逐步推向权益保障的边缘。


传统模式:在外卖平台出现以前,消费者主要通过电话点餐,餐馆则会自行雇佣员工进行配送(模式1)。自2008年起,餐馆开始与外卖平台合作,由外卖平台统一提供配送服务。市场规模化前期,外卖平台为争夺市场份额,通常以优厚待遇直接雇佣骑手(模式2),或偶尔采用劳务派遣(模式3)。截至当时,外卖平台的用工模式中规中矩,并受到劳动法的全面规制,这也就意味着外卖平台的人力成本和用工风险都相对较大。


众包模式:到了外卖行业发展中期,各平台竞争进入白热化阶段,因此必须在配送体验和配送成本之间找到最佳平衡。于是在2015年10月左右,出现了“众包”这一新型用工模式。相比外卖平台的“正规军”(模式2-3,后称“专送骑手”),众包骑手最大的特点是接单自由、可兼职在多个平台上工作。起初,外卖平台往往会直接招募众包骑手(模式4)。但很快,外卖平台开始与众包服务公司合作,由众包服务公司与众包骑手签订协议、支付报酬、购买保险(模式5)。很显然,模式4到模式5的转变意味着外卖平台与骑手之间隔了一道“防火墙”,原本由外卖平台承担的成本和风险成功转嫁给众包服务公司。


专送模式:几乎在众包模式出现的同一时期,外卖平台也开始大规模调整“正规军”(模式2-3)的编制,将配送业务“外包”给配送商(即劳务外包公司),由配送商进行日常的线下人工管理(模式6)。经此操作,外卖平台不但和专送骑手之间隔了一道“防火墙”,还实打实地节省了约40%的社保等成本。随后,配送商在人力成本和用工风险的双重重压之下也开始向外“甩锅”,将业务“转包”或“分包”,从而形成外卖平台联合多家公司对骑手进行共同管理的网络状外包模式(模式7)。最后,配送商市场在上游垄断外卖平台的挤压下变形到极致的产物便是配合灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户(模式8)。由此,上游外卖平台和中游配送商向外剥离的人力成本、层层区隔的用工风险最终全部落到了下游作为个体工商户的专送骑手自己身上。


二、以司法判决看平台用工模式演进的现实效果


为全面掌握外卖平台用工模式的演进以及骑手在不同模式下劳动权益保障的真实状况,中心检索了与外卖平台(主要为美团和饿了么,兼含其他平台)骑手认定劳动关系相关的几乎所有司法判决共3277份。在此基础上对2016年4月至2021年6月五年多时间内的1907份有效判决进行了研究。其中,涉及美团、饿了么两外卖平台的判决占90.14%(1719份),且呈逐年上升趋势。专送骑手发生司法纠纷的数量远多于众包骑手:美团专送骑手案件为919件,饿了么为592件;而美团众包骑手案件为115件,饿了么为59件。


对上述有效判决进行分析,可以得出以下结论:


第一,判决时间的推移可以清晰反映外卖平台用工模式的演进过程。自2016年起,模式2(平台自营)及模式3(劳务派遣)仅出现共16个案例后就迅速消失。2017年,两种众包模式相继出现,模式4(直接众包)于2020年5月消失,模式5(间接众包)案例则增长至今。2016年,模式6(直接外包)及模式7(网络外包)开始出现;2019年,模式8(个体户)出现,三种专送模式并存至今,判决数量均逐年上升。


第二,专送模式下骑手劳动关系认定出现明显困难。在外卖平台由直营(模式2-3)转为外包(模式6-8)后,专送骑手认定劳动关系的比例(以下简称“认劳率”)从100%(模式2)分别降至46.51%(模式7)和58.62%(模式8)。可见,外卖平台“正规军”的用工模式演进严重干扰了法院对专送骑手劳动关系的认定。


第三,专送模式下骑手劳动关系认定比例存在巨大地域差异。全国有10个地区认劳率达90%及以上,而认劳率最低的天津、陕西、新疆、福建及海南,认劳率均未超过50%,其中天津低至23.33%。在案件数量前五的上海、山东地区,各有48.28%和37.70%的专送无法被认定劳动关系。


第四,复杂用工模式下骑手劳动权益被 “区别对待”。法院在审理复杂用工模式案件时逐渐偏离认定劳动关系的客观标准,而视“场景”严重程度(人身损害抑或财产损害;伤残等级等)决定是否认定劳动关系。在模式7(网络外包)中,工伤案件认劳率比工作报酬或社保纠纷案件的认劳率高出了19.90%;而到了模式8(个体户),这一“区别对待”更为显著,二者认劳率相差35.90%。


第五,外卖平台和配送商/众包服务公司的法律隔离效果显著。外卖平台由自营(模式2)转为外包(模式6)后,被认定为用人单位的概率从100%骤降至0.32%,到模式8时则降为0。同样,配送商通过模式7和模式8也将认劳率从81.54%成功降至45.93%和58.62%。在侵权类案件中,外卖平台原本需承担的雇主责任几乎全部转移给配送商/众包服务公司,其自身担责率由100%降低至15%以内。


第六,大量配送商/众包服务公司应平台用工而生,风险承受能力堪忧。从有效判决中,可以提取出与美团、饿了么等外卖平台合作的配送商/众包服务公司共1002家,其中在904家有注册资本数据的配送商/众包服务公司中,84家(9.29%)配送商/众包服务公司的注册资本低于50万人民币,554家(61.28%)配送商/众包服务公司未进行资本实缴。此外,已有163家(16.27%)配送商/众包服务公司的经营状态显示为注销或吊销。


第七,“疑似骑手个体户”在个别地区呈现集中分布的态势。目前全国共有超过190万家经营范围包含外卖递送服务的个体工商户。江苏省的注册数量遥遥领先,高达118.11万。贵州、广西的注册数量也分别达到21.03万、14.21万。显然,这与当地政府的政策支持和业务合作存在莫大关联。经检索,上述地区针对共享经济和灵活用工均提供了丰厚的政策红利,从而极大地吸引了灵活用工平台将异地骑手“落户”当地。


三、平台用工模式的问题与挑战


中心在厘清新外卖平台上复杂多变的用工模式及其演变逻辑和现实影响的基础上,总结出了以下7点问题与挑战:


第一,目前缺乏法律规制的合作用工方式人为打碎劳动关系,成为企业规避劳动法律、推卸用工主体责任的手段和工具。外卖平台通过“表面外包、实质合作用工”的方式对本应从属于外卖平台的专送骑手“去劳动关系化”(模式6)。配送商从外卖平台处“承包”配送业务后,非但不与专送骑手签订劳动合同,反而通过相互之间的转包、分包等合作用工方式将劳动关系进一步打碎(模式7)。灵活用工平台的出现则让专送骑手被迫注册成个体工商户,使得最初由外卖平台承担的人力成本和用工风险经过层层传递后终于转嫁到本应受到劳动法全面保护的专送骑手自身(模式8)。


第二,外卖平台利用市场优势地位甩掉高昂人力成本和用工风险,以最低成本攫取最大利润,违背了权责益相统一原则。外卖平台早期商业模式是对餐馆的外卖配送人力资源进行整合,其收益也源自对配送人力资源利用率的提升。但如今,外卖平台在“既想做纯信息中介扩张规模、又想做员工制企业对大量骑手进行严格管理”的诱惑下,利用市场优势地位一方面挤压下游市场的利润空间,另一方面将社保开支和用工风险强行转嫁给下游配送商,其正是利用了劳务外包法律漏洞及其所制定不平等的权利义务关系来攫取市场利润,这一操作显然违背了权责益相统一原则。


第三,配送商市场在人力成本和用工风险的双重重压下脆弱不堪,平台用工模式因此产生畸变。目前全国有上千家配送商,他们的主要角色是承担外卖平台扩张过程中极力甩掉的骑手人力成本并起到法律“防火墙”的作用。然而配送商从外卖平台“承包”配送业务所得的利润与其作为“背锅侠”所应负担的人力成本和用工风险极不相称,这一方面导致配送商市场逐渐产生畸变,即配送商退化成从中抽佣赚钱的“二道贩子”,不与专送骑手建立正式的劳动关系从而逃避社保缴纳义务;另一方面导致配送商市场极其脆弱,骑手权益受到侵害或骑手侵害第三人时,配送商无力承担相应的赔付义务。


第四,灵活用工平台缺乏监管,将专送骑手注册成个体工商户,以灵活用工为名、行劳动关系之实。尽管我国大力倡导新业态经济下的灵活用工以促进劳动者自主就业,但这并不意味着对原本应当受到劳动法全面保护的专送骑手“去劳动关系化”。目前不少配送商与灵活用工平台合作,打着“灵活用工”的幌子将专送骑手注册为个体工商户,目的是为了规避日常税务和社保成本,同时降低用工风险。且专送骑手在注册成为个体工商户的过程中存在大量瑕疵。配送商往往以发工资、少交税为由,诱导骑手提交身份证、拍摄视频,进行缺乏其真实意思表示的个体工商户注册。


第五,不规范的合作用工致使骑手劳动权益得不到保障,同时也在透支社会保障福利,将企业私人成本转嫁于社会。当用人单位由原本的单一主体分散至多家配送商和/或灵活用工平台后,相关主体交错而成的复杂法律关系网络令专送骑手无法确定用人单位究竟是谁,而劳动关系认定困难必然导致专送骑手的劳动权益得不到保障。与此同时,外卖平台、配送商或灵活用工平台规避劳动法律责任,本质上是在透支社会保障福利,将企业私人成本转嫁于社会。企业利用法律漏洞去劳动关系化的行为无疑将急速且不合理地扩大我国非正规就业的规模,并从根本上动摇我国劳动用工、社会保障甚至税收征收制度。


第六,骑手在劳动过程中由外卖平台收集的个人信息和数据未得到充分保护,存在被删除、被泄露的情况。平台经济给普通大众带来了数字化便利,但骑手却无法查阅或复制外卖平台在其劳动过程中收集的各种个人信息,且当骑手与外卖平台或配送商/众包服务公司发生纠纷时,相关重要数据(例如跑单记录、工资薪金等)会无故消失,这不但侵犯了骑手的个人信息权益,还给准备诉讼的骑手造成极大的取证困难。此外,骑手的工资薪金个税扣缴义务人信息中出现其他无关公司,而骑手对于其个人信息被分享一事既不知情、也未作出明示同意。


第七,众包骑手正逐渐从灵活用工转向粘性用工,其中特殊众包模式对劳动关系的界定构成挑战。我国平台用工的三大特征分别是从业者数量庞大、外卖骑手趋于全职化、经济依赖型从业者多。尤其值得注意的是,原本接单自由、可兼职在多个平台上工作的众包骑手逐渐变得“固定”,具体表现在全职比例攀升、从业年限拉长、工作时间剧增等方面。由于我国特殊的劳动力结构,平台经济催生了大量“依赖性自雇者”,对他们的权益保护尚未及时跟上;同时外卖平台也正在通过特殊众包模式试验能否通过算法进一步取代专送模式中站点的人工管理,这可能对劳动关系的界定带来新的挑战。

#《扫黑风暴》中的反派,现实都怎么样了?


来源:北大法宝


随着《扫黑风暴》顺利收官,各位网友们整整一个月的追剧生活也落下帷幕。



除了演员给力,剧情不拖拉,更让网友直呼“写实”。


在播出期间,随着《扫黑风暴》剧情的推进,很多的网友都意识和联想到了:这演的不就是“操场埋尸案”吗?孙兴的原型不就是孙小果吗?


剧中那些反派,最后都落得一个咎由自取的下场。那么现实中那些所谓的“反派”都怎么样了?


16年,他整整在学校操场下躺了16年


《扫黑风暴》中“麦自立案”正是根据真实案件“操场埋尸案”改编。但很显然,剧情又并非真实案件的照搬和呈现。


“操场埋尸案”发生在湖南新晃,被害人邓世平的尸体在新晃一中的操场埋了整整16年。


案发在2003年春节前,那天邓世平照常去上学校上班。学校在建跑道,而他是那个工程的质量监理。承包该工程的是新晃一中校长黄炳松的外甥杜少平,因为工程质量问题,杜少平与邓世平一直关系紧张。


邓失踪后他的家人多次去学校找,没找到,怀疑已遇害。那段时间杜少平紧急埋了两个大空地,更加重了邓家人的怀疑,他们向县公安局报案,公安不受理。


多年来,邓的家人一直没放弃寻找。寻找邓世平,更寻求正义,他们写了若干举报信,却如石沉大海。


校长黄炳松在当地有很深的人脉,当地公安局政委杨军是他的学生,也是杜少平的同学,在杨军的操作下,市县两级公安不予立案,血迹也不送检。


2019年中央督导组来到湖南,在亲朋的提醒下,邓世平的女儿邓铃提笔给督导组写了举报信,5月31日该案才正式立案。


6月18日,新晃一中操场,挖掘机开挖。挖了一天一夜,没有任何发现,邓铃忐忑不安。


直到第二天下午五点,挖出几块巨石,挪开石头,先看到了头骨,然后是全身的骨头,随着人们的惊呼,邓铃发出了撕心裂肺的痛哭。


她说:“爸爸,我来接你回家。”


《扫黑风暴》中的故事发生在十四年前,背景为村村通修路工程,因质量问题起了争执,质量监理麦自立失踪,他的老婆薛梅一直在报案、在举报。


然而,就在督导组到达绿藤的那天,薛梅举着录好的举报材料跪在督导组必经的路段,却在环保洒水车的隔挡下,在督导组的“眼皮底下”被杀害。


当视频材料送到高明远手里,凶手告诉他尸体已被埋,一个年轻女子喊着“亲爱的”跑过来,双手勾着高明远的脖子,坐到他的大腿上,要他陪她去睡觉。


她,就是麦自立的女儿。她不知,自己的母亲刚刚死于高明远之手。她也不知,父亲的死也与他有关。而当她母亲的尸体被专案组找到,在网络上发现母亲已死,她放声大哭,依然是搂着这个人的脖子,扑在他的怀里。


这一改编,完全打破了操场埋尸案的真实,进行了艺术创作,将故事背景设在村村通工程,涉案人更多,背后的高明远是层级更高的黑社会。


然而老实说,每次看到麦自立的女儿,心都特别沉重,感到特别悲哀,她本名叫麦萌萌,高明远已给改名为麦佳,无法体会她是不是在卖萌,而他,确是她的卖家。她不仅被他蒙骗,成为这杀父杀母仇人的情人,还正被他培养,要送给为这一切保驾护航的那张大伞。


《扫黑风暴》的大结局中,高明远最后众叛亲离,被判死刑。


回顾现实,“操场埋尸案”中的杜少平2020年1月20日已被执行死刑,原校长黄炳松、原公安政委杨军均被判15年有期徒刑。


忘不了纪实片《扫黑除恶——为了国泰民安》里戴着手铐的杨军那一句话,他说:“自己的事自己扛,自己的罪自己去偿。”
说着,这位前警察,哭了。


死刑不死,真实的孙小果案更震撼


笔者想象中的《扫黑风暴》是这样开场的:


一家豪华夜总会的KTV包间里,某航空公司的几个空乘在喝酒、唱歌。醉意中一空姐与某男同事发生争执,愤怒的空姐指着男同事叫嚷“你别走!”她打了一个电话,一群刺青男冲进屋里,带头的抬腿就朝男子腹部猛踢,男子膀胱破裂,倒在地上,他们扬长而去。接着是警笛长鸣,几个警察冲进了夜总会……


这个“镜头”想来大家不会陌生,它来自孙小果案。而众所周知,《扫黑风暴》里孙兴的原型,正是孙小果。


只是,与孙小果不同,孙兴暴露自己是死过的高赫,是酒后失言,他说因为自己杀了人,所以现在必须是孙兴。孙小果则是在一次故意伤人被抓后,有司法人员发现这个名字曾因强奸罪被判死刑。


剧中,孙兴父母的来头比孙小果的父母大得多。孙兴的母亲是绿藤市公安局常务副局长贺芸,因为没有局长,她实际上一手遮天。


而孙小果的母亲孙鹤予是昆明官渡区公安局的一名普通民警,继父李桥忠是另一个区公安局的副局长。这样一对地位普通的父母,却能护佑他一次次逍遥法外。


翻开孙小果的人生履历,可谓触目惊心、令人发指。


1994年,孙小果因强奸罪被判三年。取保候审,保外就医。


1997年4月到6月,孙小果以暴力、胁迫手段,强奸了4名未成年少女。


1997年11月7日,孙小果及同伙在公共场所挟持两名17岁少女。暴力伤害,摧残凌辱,致一名少女重伤。


1998年2月,孙小果因强奸罪、强制侮辱妇女罪、故意伤害罪,被昆明市中级人民法院一审判处死刑立即执行。


这一次,他的母亲和继父竟靠织就的一张人情大网,直接改变了他的生死。


他们先通过二审,将死刑改为死缓。又通过再审,将死缓改为有期徒刑20年。后动用监狱的力量,减刑。最终孙小果实际服刑只有12年5个月。


2010年,孙小果重操旧业,成为多家夜店的老板。直到2019年ktv包间的伤人事件发生,才被发现“死刑不死”。


2019年12月23日,云南省高级人民法院对孙小果在1997年犯下的数起强奸罪再审,孙小果被判处死刑。


2020年2月20日,孙小果被执行死刑。


孙小果的母亲孙鹤予和其继父李桥忠分别被判处有期徒刑20年和19年。


忘不了那个来自警方的真实镜头:白发苍苍,戴着手铐的孙小果母亲孙鹤予,流着泪,说着她的悔。


因孙小果案,19名涉案公职人员分别被处以2年到20年不等的有期徒刑。其中与孙小果家关系密切的是罗正云,云南省司法厅原副厅长、监狱管理局原政委,他是李桥忠的战友。他们为了人情懈怠国法,也因此付出了惨痛的代价。


扫黑破伞,善恶终有报


作为一个影视作品,《扫黑风暴》在豆瓣评分刚开始并不是很高,比如黄希和林浩,很多人觉得他们的戏份甚至可以删掉。


然而站在作品外,不能不承认,它让观众一次次徘徊在剧与现实,从剧中人看到真实案件,又将真实案件带到剧中沉思,已然不单是一个个好看的故事,而是一次次的警醒。


比如,套路贷。剧中你也许觉得那些故事和画面不够冲击,但如果关注到背后的真实案件:原型取自甘肃兰州特大“套路贷”案,仅仅那一个团伙,到2019年被抓捕时,受害者已达39万,89人自杀身亡。这样你会明白,剧中赵立根所说的,“套路贷又称夺命贷,只要借了钱就根本还不上,直到倾家荡产”,并非妄言。


《扫黑风暴》打碎的不仅是故事,还有人物,在这打碎与重新融合中,完成了作品的重塑。


如果有关注过《扫黑除恶——为了国泰民安》的网友,就会从《扫黑风暴》中的人物身上看到不同真实案件和人物的影子。


比如剧中新帅集团的海哥,在逼李成阳签字交出股份时,把车开到一个场地,说让他看看自己是怎么和人签合同的,车从一个拒绝签字的人身上压过去,被拒绝,再压回来,然后撕掉合同,对手下人说:“不用签了,送医院,我买单。”剧中海哥不是真黑,这是假的,吓唬李成阳的。


而现实是真的,且很残酷。真实案件来自山西陈鸿志案,陈鸿志有句口头禅:“我打你,然后给你钱。我还要打你,我再给你钱。”


很多人说,该剧主要原型案件有四个,除了“操场埋尸案”和孙小果案,另两个是海南黄鸿发案和湖南文烈宏案。


有网友猜测剧中杨冬案的原型是黄鸿发案。因为黄鸿发案的特点是垄断,而杨冬是菜霸。照此说来,“炮王”陈建波的原型也是黄鸿发,他垄断的是沙石。


其实,在高明远身上,更具有黄鸿发的影子。剧中高明远两次给派出所胡所长打电话,谈到在给他安排工作。而黄鸿发案中,曾花十五万为一个派出所所长买官,让他成为公安局副局长,为己所用。
因《扫黑风暴》格外关注到这两个案件,不仅仅为这两个案子的主人公的所做作为而震惊愤怒,更触目惊心的是他们背后的保护伞。


黄鸿发案,涉案公职人员达109名,昌江县人大常委会原主任郭祥理、昌江县原副县长周开东、昌江县人民检察院原检察长黄杨、昌江县公安局的原三任局长陈小明、麦宏章、王雄进、政委陈东等一批公职人员被相继拉下水。


文烈宏案中,湖南省公安厅原党委副书记、常务副厅长周符波,以及一生出生入死多次立功受奖的长沙市公安局原副局长单大勇,最终都倒在金钱上,周符波因犯受贿罪、巨额财产来源不明罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪,数罪并罚,被判处有期徒刑19年;单大勇因受贿罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪,一审获刑17年。


所有的伞、所有的黑,都会付出惨重代价


纪监、司法是公平正义最后的堤坝,扫黑破伞展现了刀刃向内的决心和力量。


“当官不能发财,发财不能当官儿,兼得,非出事不可。人不能把钱带走,钱却能把人带走。”


说这话的是徐长元,作为曾经的官员,他曾是黑,也是伞,说这话时,已是阶下囚。而几乎所有的伞,都与钱有关,且都最终都付出惨重的代价。


“所有逃跑的没有一个不抓回来,没有一个能躲得过。”


说这话的是郑祖强,他那时刚被从国外抓回来。事实也如他所言,到2020年底,5824个逃犯,已到案5768名。


而今,“刀刃向内、刮骨疗毒”的政法系统教育整顿已全面展开,“扫黑除恶”被列为常态化行动,而2018年1月开始的为期三年的扫黑除恶专项斗争已证明:正义也许会迟到,但绝不会缺席!


你看,高明远和孙兴,不就被判死刑了吗?绿藤市民终于盼到了庆功宴。


现实亦如此。

附:孚道简介


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敬业——不仅仅是勤勤恳恳,更是把受人之托当成自己的事业。

团队——不仅仅是协同工作,更是众志成城。

正直——不仅仅是诚信,更是永不作恶。

孚道战略:一体化、专业化、纯研究生化。

孚道荣誉:

全省律师行业优秀基础党组织(2019年)

全省律师行业优秀党支部(2019年)、全市律师行业优秀党支部(2019年)

全省律师行业优秀党员(2019年)、全市律师行业优秀党员(2019年)

全省律师行业参与法援工作优秀党员(2019年)

中山市优秀律师事务所(2013年、2014年、2015年、2017年、2018年)

中山市优秀律师(2013年、2014年、2016年、2016年、2017年、2018年)

中山市优秀青年律师(2014年、2015年、2017年、2018年)

中山市律师协会专门委员会优秀主任(2014年、2015年)

中山市优秀法律援助律师(2017年、2018年)

中山市律师协会优秀委员会主任(2014年、2015年)

中山市律师协会公共法律服务先进律师(2014年)

中山市律师协会维护社会稳定奖(2013年)

中山市律师协会爱心公益奖(2017年)

中山市律师协会热心行业事务奖(2012年、2013年、2017年)

中山市首届公诉人与律师控辩赛团体二等奖(2011年)

中山市法律服务民营经济贡献奖(2018年)

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