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孚道咨询(2022年第8期)

2022/09/05
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一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态


#孚道荣誉|我所获“崇军特惠联盟”成员单位荣誉,孚道律师受聘为市退役军人法律服务律师团成员



为庆祝中国人民解放军建军95周年,切实推动军民共建工作的开展,秉承为现役、退役军人以及其他优抚对象提供更优质法律服务的宗旨,2022年7月29日,中山市司法局、中山市律师协会联同中山市退役军人事务局、中山市退役军人服务中心、东区街道退役军人服务中心,举办了“中山市退役军人法律服务律师团”成立暨“崇军特惠联盟”授牌的仪式。

仪式上,孚道律所荣获中山市退役军人事务局、中山市退役军人服务中心颁发的“崇军特惠联盟”成员单位荣誉;黄锋律师(曾在部队服役21年)、王宇果律师获聘为“中山市退役军人法律服务律师团成员”,聘期三年。


黄锋律师在接受中山广播电视台采访时表示,孚道律师作为崇军、拥军的代表,会为更多的现役、退役军人以及其他优抚对象提供免费法律咨询,针对他们的涉法涉诉事务提供优质专项法律服务。


#孚道动态|《深入“民”心 ·“典”亮生活》——肖静律师受邀开展民法典专题讲座


《民法典》作为公民权利的宣言书与法治时代的里程碑,与人们的日常生活息息相关。为深入加强《民法典》普法工作,引导社区居民养成遵法学法守法用法意识,2022年8月18日,应中山市司法局普法办公室普法进入社区活动邀请,孚道合伙人肖静律师为中山市西区奥园小区开展《深入“民”心·“典”亮生活》民法典普法专题讲座。


讲座伊始,肖静律师详细介绍了《民法典》的编纂生效过程。《民法典》于2021年1月1日正式生效,法典出台后包括《婚姻法》《继承法》《民法通则》《合同法》《物权法》在内的九部法律均已废止,也带来了相关法律规定的重大变化。紧接着,肖静律师向现场与会人员讲解其中的六大重要变化,包括见义勇为的相关责任承担问题、电子合同及电子签名的法律效力、禁止高利放贷、设置离婚冷静期、公证遗嘱效力不再优先及高空抛物坠物担责的法律规定。在宣讲过程中,肖静律师通过生动的现实案例及与现场与会人员的积极互动交流,帮助大家进一步加深对《民法典》相关内容的认识与理解。

肖静律师讲座部分结束后,中山市强制隔离戒毒所为社区居民带来禁毒宣传内容,向与会人员普及相关禁毒知识,帮助提升“远离毒品、珍爱生命”的正确认识。


现场与会人员纷纷表示本次讲座内容丰富、针对性强,有助于深入了解《民法典》的相关内容,提升自身运用民法典维护合法权益的能力。未来,孚道律所也将依据社区实际需要,组织开展系列普法活动,帮助提升居民“尊法、学法、守法、用法”意识,积极维护广大社区居民的合法权益。


#孚道动态|孚道律师送法进社区——“沉浸式”普法之婚姻家事模拟法庭


近日,受中山市小榄镇新市社区邀请,孚道一体化团队为社区群众带来了一场婚姻家事主题的模拟法庭,以更直观的方式让社区群众体验庭审程序、规则与法律适用。模拟法庭的剧本聚焦于常见的婚姻家事纠纷,涉及家庭暴力、人身伤害、家务劳动补偿以及未成年人抚养权等热点话题,通过原、被告对案件事实的陈述、代理律师对争议焦点的辩论、法官的庭审调查及宣判等多角度多维度对上述热点话题进行法律释义。


热点一:抚养权、抚养费问题


小孩由谁抚养对孩子更为有利?法院判决抚养权考虑的首要原则是父或母哪一方的抚养最有利于小孩的成长,同时还会考量监护人及其亲属的照顾陪伴、经济收入、性格环境等因素。离婚时,子女已满八周岁的,还应当就抚养问题征求小孩的意见,尊重其选择跟随父或母一方生活的真实意愿。


本次模拟法庭中,夫妻双方均要求离婚后直接抚养子女,且双方均无不适宜抚养子女的情形,这时需要额外考量孩子平时和祖父母或外祖父母的一起生活的时间及一起帮忙照顾孩子的能力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第四十七条的规定,父母抚养子女的条件基本相同,双方均要求直接抚养子女,但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年,且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的,可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。本案中,因外祖父母平时经常帮忙照顾小孩,且外祖父母出具了一份证明,表示其现在退休有时间也有能力帮忙一起照顾外孙女。最后,法院判决小孩归母亲一方抚养。


关于抚养费的给付问题,根据《民法典》第一千零六十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第四十九条及第五十条的规定,父母支付抚养费的对象为未成年子女或不能独立生活的成年子女,抚养费应按月定期给付,有条件的可以一次性支付。抚养费的数额,由离婚双方协商,协商不成,一般来说,有固定收入的,抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的,比例可以适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的,抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可以适当提高或者降低上述比例。 本案中,原告(母亲)要求被告(父亲)一次性支付小孩至18周岁的抚养费及大学的四年学费,但因小孩成年后能否上大学尚不确定,且被告目前的经济能力也无法一次性支付抚养费,法院判决被告按每月2000元的标准支付小孩的抚养费至18周岁。


热点二:遭受家庭暴力后,在离婚诉讼中可主张物质损害赔偿和精神损害赔偿


《中华人民共和国反家庭暴力法》第二条规定,本法所称家庭暴力,是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。在日常生活,一旦遭受家庭暴力后应当报警并注意收集保留相关证据,为依法维权提供证据。受害者可以通过对家暴现场、受伤部位及时拍照,收集施暴工具,及时就医、保管好就医记录,寻求妇联、村(居)委会、用人单位等机构帮助,在场的亲友、子女出庭作证等方式收集被家暴的证据。


本案中,原告曾遭到被告殴打后报警至派出所,经验伤属轻微伤,是确实的家庭暴力证据;同时,原告还申请证人出庭对此前生活接触的情况进行反映,虽然证人证言不一定能得到采信,但也是可以从侧面反映案件事实。原告就其因遭受被告实施家庭暴力导致到医院治疗,产生了医疗费、鉴定费及因恢复身体产生营养费而主张被告承担物质损失赔偿及所造成的身体及心理不可弥补的创伤的精神损害赔偿。法院最终判决被告向原告支付精神损害赔偿款20000元、财产损害赔偿款5806元。


热点三:家庭劳务补偿的认定


家庭的经营需夫妻双方各司其职。日常生活中,更多的家务劳动是由妻子一方承担,在有些家庭中,妻子为了照顾孩子、家人放弃工作,甘愿做起“全职妈妈”。为了对家务劳动付出较多一方的保护和对家务劳动价值的认可,实现社区公平、保护弱者,《民法典》第一千零八十八条对家务补偿进行了规定,夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。


本案离婚家庭是典型的“男主外、女主内”模式,原告自然承担更多的家务劳动和家事处理,但是实务中对于这一补偿的规定尚无细化办法,更多地是由法官综合考虑双方婚后共同生活的时间、女方在家务劳动中具体付出的情况、男方个人的经济收入、当地一般的生活水平、一方因付出较多家务劳动所放弃的工作机会、学历提升机会等因素,综合付出较少义务的一方因此所获得的利益来酌情确定家务补偿金额。本案中,法官综合考虑上述因素后判决被告向原告支付家务补偿款30000元。


热点四:夫妻共同财产的认定和处理


本案中,案涉房产虽为被告个人婚前存款全款购买,但婚后出证登记在双方名下,原告的房产份额视为被告对原告的赠与,因此,该房产属于夫妻共同财产。实务中对于夫妻共同财产的认定仍涉及多种情形,所以前置性的协议或者婚内协议,财产的获取方式、使用方式及双方的知情程度对于共同财产的认定都会产生影响。


“庭后”问答,群众反响积极热烈


“主审法官”当庭宣判后,模拟法庭在热烈的掌声中落幕。在场的群众积极就模拟庭审过程中出现的财产分配、未成年人选择权、家务补偿制度等问题进行提问,孚道律师团队当场进行详尽的释法说理,为群众答疑解惑。


“沉浸式”庭审全程体验有利于普法活动深入人心。


完整的模拟庭审的看点不仅仅在于程序,更重要的是通过以案说法、焦点呈现的方式,进而令大家发散思维、特定记忆,使得法治治理的观念获得大家的认可和接受。孚道律师将继续与社区、群众沟通,根据社区群众关注的焦点不断探索创新,提升普法活动的体验,以案释法、依法解惑、尊法而行。


#孚道动态丨“全国律师咨询日”,孚道律师在普法


2022年8月26日是我国第42个“全国律师咨询日”。为进一步充分发挥律师在全民普法工作中的重要作用,满足群众的法律知识需求,8月26日晚,孚道律师参加了由市律师协会指导,东区街道综合治理办公室、东区街道工信科商局和“香山法苑”共建单位联合举办的2022年东区街道“八五”普法宣传活动暨“8·26”全国律师咨询日活动,在东区天奕星河COCO City分会场为现场群众提供免费法律咨询服务并发放法治宣传资料。


现场咨询群众在日常生活中遇到的法律问题通过律师们的帮助快速明了地得到了解决,省去了专门前往律师事务所咨询的麻烦,同时群众还通过本次活动收获了实用的奖品和法律知识宣传册,令大家真切地感受到了东区街道以及各律师事务所为基层群众办实事的心意。


广东孚道律师事务所已通过“香山法苑”这一特色平台为基层群众提供了多次法律志愿服务,包括法律咨询、普法讲座、物质帮扶慰问等,并取得了显著的工作的成效,获得了群众们的肯定。接下来,孚道律师将开展更多有意义的基层普法活动,继续大力推进全民普法与守法工作的开展。


#孚道党建丨孚道党支部开展“党领人生,重塑初心”2022年度第二次走访帮扶活动


8月26日,中共广东孚道律师事务所党支部联合小榄镇综合治理办公室(司法所)开展“党领人生,重塑初心”党建品牌2022年度第二次走访帮扶活动,小榄镇综合治理办公室(司法所)主任梁汝坚及工作人员代表、孚道党支部书记许勇及党员代表参加了本次走访活动。


走访慰问的过程中,走访团队为帮扶对象送上了悉心准备的帮扶物资,在提供物资帮扶之余,走访人员还十分关切帮扶对象的近况,询问其有无遇到法律上的问题。对于帮扶对象反映的生活难题,走访团队进行认真记录,并在充分沟通后为其提供了建设性建议;对于他们提出的法律问题以及对社区综合治理过程中存在的疑问,则由随访的党员律师从专业角度为他们进行了分析并提供专业的法律指导意见。通过本次活动,各帮扶对象对走访团队表示感激,同时表示会遵循党员律师的建议,直面并努力解决生活中遇到的问题


“党领人生,重塑初心”党建品牌由孚道党支部创建,旨在为符合条件的特殊帮扶对象提供生活帮扶与法律援助服务,让帮扶对象在感受到法律威严的同时,也能感受到党和政府的关怀。


“党领人生,重塑初心”党建品牌的系列活动将继续按计划开展,为帮扶对象以及其他基层群众提供更多有意义的法律特色服务活动,充分发挥基层党支部的堡垒作用以及党员的先锋模范作用,以更有意义的活动惠及更多的基层群众。


#孚道动态丨黄钰欣律师再次受邀为石岐街道社区“两委”干部及党组织书记、党务工作者开展专题讲座


2022年8月,石岐街道党工委党校、石岐街道党建工作办公室联合举办2022年石岐街道社区基层干部培训班。孚道公共法律服务和行政诉讼部主任黄钰欣律师再次受石岐街道党建工作办公室邀请,为学员作题为“运用法治思维化解基层矛盾纠纷”专题培训座,本次培训班分两期进行,累计450名来自“两委”干部及党组织书记、党务工作者参加。


讲座主要围绕社区基层干部如何运用法治思维来化解基层矛盾纠纷展开。黄律师分别从“法治思维与法治方式”、“广东省2021年行政诉讼白皮书简介”、“当前部分领导干部法治思维缺失的现状”、“常态社会治理中应具备的法治思维”、“如何运用法治思维和法治方式提升解决问题的能力”五个维度进行讲解。


本次培训着重理论联系实际,为了达到更好的授课效果,黄钰欣律师结合丰富的办案经验,以典型、真实、有代表性的案例分析作为引子,将课程内容融入基层实务之中,务求以培训促工作、以工作促党建。希望大家学会从法律规范入手,在日常工作中学会运用法治方式来处理日常工作,形成法治思维。


讲座结束后还设有问答环节,让大家提出在基层工作中遇到的法律问题,黄钰欣律师对此一一作出细致回答。与会人员纷纷表示,此次讲座内容充实、实操性强,对于“两委”干部培养、提升干部法治思维有着重要的促进作用。


二、新法速递


#2022年8月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施


文件名称

发布单位

《人力资源社会保障部、国家卫生健康委关于坚决打击对新冠肺炎康复者就业歧视的紧急通知》


人力资源和社会保障部,国家卫生健康委员会

【施行日期:2022年7月29日】

GB23350—2021《限制商品过度包装要求 食品和化妆品》国家标准第1号修改单


国家市场监督管理总局,国家标准化管理委员会

【施行日期:2022年8月15日】

《财政部、住房城乡建设部关于完善建设工程价款结算有关办法的通知》


财政部,住房和城乡建设部

【施行日期:2022年8月1日】

《中华人民共和国反垄断法》(2022修正)

全国人大常委会

【施行日期:2022年8月1日】

《互联网用户账号信息管理规定》


国家互联网信息办公室

【施行日期:2022年8月1日】

《移动互联网应用程序信息服务管理规定》(2022修订)


国家互联网信息办公室

【施行日期:2022年8月1日】

《优质中小企业梯度培育管理暂行办法》


工业和信息化部

【施行日期:2022年8月1日】


#新法要点


1. 切实维护新冠肺炎康复者平等就业权益


严禁用人单位发布或委托发布含有新冠肺炎病毒核酸检测历史阳性等歧视性内容的招聘信息、拒绝招(聘)用新冠肺炎康复者、对康复者实施就业歧视、随意违法辞退解聘新冠肺炎康复者。


2. 替代了原GB 23350-2009标准,进一步限制食品和化妆品过度包装行为


新国家标准(GB23350—2021)中对食品和化妆品的包装层数、包装成本、混装要求进行了修改。包括:粮食及其加工品、月饼及粽子不应超过三层,其他商品不应超过四层;包装的成本不超过产品销售价格的20%等。


3. 建设工程进度款支付应不低于已完成工程价款的80%


明确政府机关、事业单位、国有企业建设工程进度款支付应不低于已完成工程价款的80%,具体比例可由发承包双方根据项目实际情况自行确定。


4. 加强反垄断监管,助力构建新发展格局


新法主要作了四个方面修改:(一)明确了竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度的法律地位。(二)进一步完善反垄断相关制度规则,包括增加规定平台企业不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争等;(三)进一步加强对反垄断执法的保障,包括增加规定了反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查时有关单位或者个人的配合义务。(四)完善法律责任,加大处罚力度,大幅提高了对相关违法行为的罚款数额。


5. 明确互联网用户账号信息注册和使用规范,及互联网信息服务提供者的管理制度


要求互联网信息服务提供者应当制定和公开互联网用户账号信息管理规则、平台公约,明确账号信息注册、使用和管理相关权利义务,建立健全并严格落实真实身份信息认证、账号信息核验、信息内容安全、生态治理、应急处置、个人信息保护等管理制度。


6. 加强移动互联网应用程序提供者和应用程序平台的主体责任


应用程序提供者和应用程序分发平台应当履行信息内容管理主体责任,对注册用户进行真实身份信息认证、建立健全信息内容安全管理、信息内容生态治理、数据安全和个人信息保护、未成年人保护等管理制度,确保网络安全,维护良好网络生态。


7. 明确三类创新型企业评价和认定标准、动态管理和培育扶持。


明确了创新型中小企业、专精特新中小企业、专精特新“小巨人”企业的评价或认定标准,以及主管部门对该三类企业的动态管理和培育扶持。中小企业主管部门应建立优质中小企业梯度培育体系,制定分层分类的专项扶持政策,加大服务力度,维护企业合法权益,不断优化中小企业发展环境,激发涌现一大批专精特新企业。


三、经典案例


#侵害商标权纠纷经典案例


案例1:曹晓冬与云南下关沱茶股份有限公司侵害商标权纠纷案


——在同类商品上使用近似商标构成对他人商标专用权的侵犯


【案情简介】


2009年6月14日,原告曹晓冬注册取得第5492697号注册商标,该商标系文字与图形组合商标,文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文,在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案。该商标核定使用商品为第30类:茶;蜂蜜;糖;咖啡;谷类制品;面粉制品;糕点;调味品;膨化水果片、蔬菜片;食用淀粉产品(截止),注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日。被告下关沱茶公司分别于2010年1月21日、2014年9月7日通过注册取得第6209882号、12201774号注册商标,该两项商标分别为文字“松鹤延年”+圆形+鹤的图案组成的组合商标和“下关沱茶”文字商标,该两项商标核定使用商品均为包括茶在内的第30类商品。2014年(农历马年),被告在其生产的金印系列产品包装上使用了“甲午金戈铁马铁饼”字样,字体为简体字,其中“甲午”及“铁饼”字体较小,而“金戈铁马”四字字体较大,且位于茶饼外包装及内包装的显著位置,在“金戈铁马”四字旁边还配有一匹呈现奔跑状态马的图案。同时,被告在其生产的上述茶饼的内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样,并在内、外包装上标注有被告下关沱茶公司名称。


【法院认为】


本案中曹晓冬第5492697号注册商标核定使用商品为第30类,包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等,而被控侵权商品为茶类,与曹晓冬的注册商标核定使用商品属于同种商品。同时,将下关沱茶公司使用的标志与曹晓冬注册商标进行视觉效果比对,从商标的构成要素来看,曹晓冬的注册商标系文字与图形组合商标,文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文,在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案;而下关沱茶公司使用的“金戈铁马”字样为简体中文,且并未使用树叶的图案,故曹晓冬注册商标与下关沱茶公司使用的标志不相同。但两者构成要素中存在一定相似要素,下关沱茶公司虽然主张其对“甲午金戈铁马铁饼”标志系整体使用,但经审查,“甲午”及“铁饼”字体较小,而“金戈铁马”四字字体较大,而且位于茶饼外包装及内包装的显著位置。曹晓冬的注册商标虽是文字与图形组合商标,但该文字“金戈铁马”在曹晓冬注册商标构成元素中更为显著,而下关沱茶公司突出使用“金戈铁马”四字,虽然字体不一样,但读音和字意是相同的,故而两者构成近似,使用在同一种茶叶商品上易使相关公众产生混淆。


首先,商标作为一种区分商品或者服务来源的标识,其基本属性是其标识性。金戈铁马虽然是文学作品中的常见词汇,但其注册使用在第30类茶、蜂蜜、糖、咖啡等商品上具有显著性,能够发挥识别商品来源的作用,曹晓冬对该商标享有的注册商标权并不因该词汇常出现在文字作品中而与一般注册商标有所不同。其次,人民法院认定事实应当是在审查当事人提供证据的基础上进行审查判定,而非进行简单推断。即使根据案件优势证据需要对当事人的相关意图进行推断时,也须结合相关证据认定的事实进行。


最后,即使下关沱茶商标较本案诉争商标具有更高的知名度,原审法院认定被诉侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度虽有一定的可能性,但该推断忽视了注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用,其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识,更有权使用其注册商标标识其商品或者服务,在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认,既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系,也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系,妨碍商标权人行使其注册商标专用权,进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。因此,如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识,将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能,对该注册商标专用权造成基本性损害。


综上,下关沱茶公司未经许可,在同一种商品上使用与曹晓冬涉案注册商标近似的标识,容易导致相关公众混淆,侵犯了曹晓冬对第5492697号“金戈铁马”注册商标享有的注册商标专用权。


【相关法律】


《中华人民共和国商标法》第五十七条

有下列行为之一的,属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的。


《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条

在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。


《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款

侵权成立的,可以判决停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中,原告认为被告存在生产及销售行为,但庭审时原告明确只主张停止销售,对于该主张符合法律规定,应当予以支持。


【案例评析】


注册商标权属于标识性民事权利,商标权人不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识,更有权使用注册商标标识其商品或者服务,在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认,既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系,也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系,妨碍商标权人行使其注册商标专用权,进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。


案例2:张绍恒与沧州田霸农机有限公司、朱占峰侵害商标权纠纷案


——共有商标权的相关权利行使


【案情简介】


2009年4月,张绍恒与朱占峰成立了沧州科丰农机有限公司(以下简称科丰公司)。2010年9月14日,国家商标局为科丰公司核准“田霸”牌注册商标。2012年3月28日,科丰公司将“田霸”牌注册商标转让给田霸公司。2012年5月8日,张绍恒与朱占峰在河间市人民法院就科丰公司的清算达成调解协议,河间市人民法院的(2011)河民清字第1452号民事调解书已经生效。调解书的主要内容为:“一、沧州科丰农机有限公司成立以来的所有经营收益,以及新成立的沧州田霸农机有限公司至本协议签订之日的全部经营收益,朱占峰自愿支付1800万元给张绍恒,2012年5月8日前支付1530万元,2012年6月7日前支付270万元。新注册的沧州田霸农机有限公司归朱占峰所有,张绍恒不再持有任何股份。自本协议签订之日起原沧州田霸农机有限公司的所有经营收益,均归朱占峰。原科丰公司的所有资产和原科丰公司的全部债权债务、所欠工人工资及应付劳动保险费用、售出产品的保修、退换等全部归朱占峰承担,并由朱占峰在协议之日起十日内通知债权人、债务人及相关人员。二、本协议签订之日起原科丰公司的公司名称张绍恒与朱占峰均不得使用,本协议生效之日起30日内双方共同到工商行政管理部门办理科丰公司的注销登记,相关费用由乙方负担。双方如另注册新公司,不得带有“科丰”、“丰科”字样。原科丰公司所有的“田霸”牌注册商标归张绍恒与朱占峰双方共同所有。张绍恒与朱占峰共同所有的《一种改进的玉米收获机》(专利号200620127758.2)实用新型专利权的归属按法院判决执行,科丰公司解散后,双方均有权使用该专利技术,对方不得干涉。三、张绍恒对朱占峰的任何经营行为均表示谅解,并放弃本协议约定之外的任何权利,张绍恒承诺不再以任何方式追究朱占峰的任何责任或以任何方式再向其提出任何主张。协议履行完毕后,双方同意依法终结沧州科丰农机有限公司的清算程序。四、本案应当交纳的申请费用由甲方承担49600元,其余申请费用和公司清算费用依法确定后由乙方承担。”


2013年1月4日,张绍恒以田霸公司为被告、朱占峰为第三人起诉至本院,以“2012年3月28日,在其不知情的情况下,第三人朱占峰利用曾任沧州科丰农机有限公司法定代表人的便利条件,将‘田霸’牌注册商标擅自转让给被告田霸公司,被告田霸公司的行为严重损害了其合法权益”为由,请求法院依法确认科丰公司与田霸公司之间转让“田霸”牌注册商标的行为无效;依法确认原告与第三人朱占峰系“田霸”牌注册商标的共有人。


【法院认为】


《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”第九十七条第三款规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。”该案河间市人民法院出具的(2011)河民清字第1452号民事调解书已经发生法律效力,其中第一条约定“沧州科丰农机有限公司成立以来的所有经营收益,以及新成立的沧州田霸农机有限公司至本协议签订之日的全部经营收益,朱占峰自愿支付1800万元给张绍恒”;第二条虽然约定“田霸”牌注册商标归张绍恒与朱占峰共同所有,但第三条又明确约定:“张绍恒对朱占峰的任何经营行为均表示谅解,并放弃本协议约定之外的任何权利,张绍恒承诺不再以任何方式追究朱占峰的任何责任或以任何方式再向其提出任何主张。”该约定对张绍恒和朱占峰同样具有法律约束力。河间市人民法院出具的(2011)河民清字第1452号民事调解书与其他生效裁判文书具有同样的法律效力,根据该调解书,张绍恒不得再向朱占峰主张“协议约定之外的任何权利”,现张绍恒再次起诉请求判令田霸公司立即停止使用“田霸”牌注册商标、朱占峰与田霸公司赔偿因其违法使用“田霸”牌注册商标给张绍恒造成的损失300万元违反了上述约定,对张绍恒的诉讼请求不予支持。


【相关法律】


《中华人民共和国商标法》第五条

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权。除此之外,商标法对于商标权共有人权利行使的一般规则没有作出具体规定。


【案例评析】


在商标权共有的情况下,商标权的许可使用应遵循当事人意思自治原则,由共有人协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。

#著作权纠纷案件典型案例


案例1:左尚明舍家居用品(上海)有限公司诉北京中融恒盛木业有限公司、南京梦阳家具销售中心侵害著作权纠纷案


——著作权保护中实用艺术作品的艺术性认定


【案情简介】


2009年1月,原告左尚明舍家居用品(上海)有限公司(以下简称左尚明舍公司)设计了一款名称为“唐韵衣帽间家具”的家具图。同年7月,左尚明舍公司委托上海傲世摄影设计有限公司对其制作的系列家具拍摄照片。2011年9月、10月,左尚明舍公司先后在和家网、搜房网进行企业及产品介绍与宣传,同时展示了其生产的“唐韵衣帽间家具”产品照片。2013年12月10日,左尚明舍公司申请对“唐韵衣帽间组合柜”立体图案进行著作权登记。


被告南京梦阳家具销售中心(以下简称梦阳销售中心)为被告北京中融恒盛木业有限公司(以下简称中融公司)在南京地区的代理经销商。左尚明舍公司发现梦阳销售中心门店销售品牌为“越界”的“唐韵红木衣帽间”与“唐韵衣帽间组合柜”完全一致。左尚明舍公司认为,“唐韵衣帽间组合柜”属于实用艺术作品,中融公司侵犯了左尚明舍公司对该作品享有的复制权、发行权;梦阳销售中心侵犯了左尚明舍公司对该作品的发行权。2013年11月29日至2014年1月13日,左尚明舍公司对被诉侵权产品申请保全证据,并提起了本案诉讼。


将左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”与被诉侵权产品“唐韵红木衣帽间”进行比对,二者相似之处在于:整体均呈L形,衣柜门板布局相似,配件装饰相同,板材花色纹路、整体造型相似等,上述相似部分主要体现在艺术方面;不同之处主要在于L形拐角角度和柜体内部空间分隔,体现于实用功能方面,且对整体视觉效果并无影响,不会使二者产生明显差异。


【法院认为】


我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达,而不保护作品中所反映的思想本身。实用艺术品本身既具有实用性,又具有艺术性。实用功能属于思想范畴不应受著作权法保护,作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术性,即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案,亦即该艺术品的结构或形式。作为美术作品中受著作权法保护的实用艺术作品,除同时满足关于作品的一般构成要件及其美术作品的特殊构成条件外,还应满足其实用性与艺术性可以相互分离的条件。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的情况下,不能成为受著作权法保护的美术作品。


左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”具备可复制性的特点,双方当事人对此并无争议。本案的核心问题在于“唐韵衣帽间家具”上是否具有具备独创性高度的艺术造型或艺术图案,该家具的实用功能与艺术美感能否分离。


首先,关于左尚明舍公司是否独立完成“唐韵衣帽间家具”的问题。左尚明舍公司向一审法院提交的设计图稿、版权登记证书、产品照片、销售合同、宣传报道等证据已经形成完整的证据链,足以证明该公司已于2009年独立完成“唐韵衣帽间家具”。中融公司主张左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”系抄袭自他人的配件设计,并使用通用花色和通用设计,因其未提交足以证明其主张的证据,法院对其上述主张不予支持。


其次,关于左尚明舍公司完成的“唐韵衣帽间家具”是否具有独创性的问题。从板材花色设计方面看,左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”的板材花色系由其自行设计完成,并非采用木材本身的纹路,而是提取传统中式家具的颜色与元素用抽象手法重新设计,将传统中式与现代风格融合,在颜色的选择、搭配、纹理走向及深浅变化上均体现了其独特的艺术造型或艺术图案;从配件设计方面看,“唐韵衣帽间家具”使用纯手工黄铜配件,包括正面柜门及抽屉把手及抽屉四周镶有黄铜角花,波浪的斜边及镂空的设计。在家具上是否使用角花镶边,角花选用的图案,镶边的具体位置,均体现了左尚明舍公司的取舍、选择、设计、布局等创造性劳动;从中式家具风格看,“唐韵衣帽间家具”右边采用了中式一一对称设计,给人以和谐的美感。因此,“唐韵衣帽间家具”具有审美意义,具备美术作品的艺术创作高度。


最后,关于左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”的实用功能是否能与艺术美感分离的问题。“唐韵衣帽间家具”之实用功能主要在于柜体内部置物空间设计,使其具备放置、陈列衣物等功能,以及柜体L形拐角设计,使其能够匹配具体家居环境进行使用。该家具的艺术美感主要体现在板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等设计上,通过在中式风格的基础上加入现代元素,产生古典与现代双重审美效果。改动“唐韵衣帽间家具”的板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等造型设计,其作为衣帽间家具放置、陈列衣物的实用功能并不会受到影响。因此,“唐韵衣帽间家具”的实用功能与艺术美感能够进行分离并独立存在。


因此,左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”作为兼具实用功能和审美意义的立体造型艺术作品,属于受著作权法保护的美术作品。


判断被诉侵权产品是否构成侵害他人受著作权法保护的作品,应当从被诉侵权人是否“接触”权利人主张保护的作品、被诉侵权产品与权利人主张保护的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。本案中,首先,根据二审法院查明的事实,中融公司提供的相关设计图纸不能完全反映被诉侵权产品“唐韵红木衣帽间”的设计元素,亦缺乏形成时间、设计人员组成等信息,不能充分证明被诉侵权产品由其自行设计且独立完成。左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”作品形成及发表时间早于中融公司的被诉侵权产品。中融公司作为家具行业的经营者,具备接触左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”作品的条件。其次,如前所述,对于兼具实用功能和审美意义的美术作品,著作权法仅保护其具有艺术性的方面,而不保护其实用功能。判断左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”作品与中融公司被诉侵权产品“唐韵红木衣帽间”是否构成实质性相似时,应从艺术性方面进行比较。将“唐韵衣帽间家具”与被诉侵权产品“唐韵红木衣帽间”进行比对,二者相似之处在于:整体均呈L形,衣柜门板布局相似,配件装饰相同,板材花色纹路、整体造型相似等,上述相似部分主要体现在艺术方面;不同之处主要在于L形拐角角度和柜体内部空间分隔,体现于实用功能方面,且对整体视觉效果并无影响,不会使二者产生明显差异。因此,中融公司的被诉侵权产品与左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”作品构成实质性相似、中融公司侵害了左尚明舍公司涉案作品的著作权。


【相关法律】


《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条

著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

第四条第八项

美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。


【案例评析】


对于具有独创性、艺术性、实用性、可复制性,且艺术性与实用性能够分离的实用艺术品,可以认定为实用艺术作品,并作为美术作品受著作权法的保护。受著作权法保护的实用艺术作品必须具有艺术性,著作权法保护的是实用艺术作品的艺术性而非实用性。

案例2:浙江博某影视制作有限公司诉未来电视有限公司侵害作品信息互联网传播权纠纷案


——作品遭受网络侵权时取证的注意事项

【案情简介】


原告浙江博纳影视制作有限公司(以下简称博某公司)诉称:原告博某公司是电影片《XX风云3》在全世界的唯一著作权人,被告未来电视有限公司(以下简称未来公司)未经原告同意,擅自向在“中国移动”机顶盒上的 “中国互联网电视(重庆地区)”在线播放服务平台提供电影《XX风云3》,构成了对原告合法权益的侵犯,依法应承担相应的法律责任,请求法院判令:1.被告立即停止侵权,即立即停止提供涉案作品《XX风云3》在“中国移动”机顶盒上的“中国互联网电视(重庆地区)”在线播放服务;2.被告赔偿原告经济损二十万元及合理费用一万元。


被告未来公司辩称:公证机构未对取证用的机顶盒做清洁性检查,比如内存格式化和恢复出厂设置,这是公证的重大缺陷。本案中,公证机构许可博某公司使用事先自行提供的来源不明的终端设备进行证据保全公证,不进行清洁性检查,违反了公证的基本程序规则,不具有中立性、客观性,该公证书不能作为认定案件事实的依据,无法支持博某公司主张的侵权事实,请法院驳回博某公司的起诉或者驳回其诉讼请求。


法院经审理查明:博某公司是电影《XX风云3》于全世界的永久的及一切知识产权的唯一所有人,独占性享有在全世界行使该电影著作权的全部收益,包括转授权。


2019年6月11日,博某公司的委托代理人浙江亿维律师事务所指派的工作人员姜某某向重庆市渝中公证处申请对其查看“中国移动”电视端播放影视作品的过程办理保全证据公证。公证员和姜某某于同日下午14时13分来到重庆市渝中区嘉陵江滨江路218号“里面”小区二单元16-15,姜某某使用该房间内的电视机、魔百和互联网机顶盒、遥控器等相关设备,采取现场播放影视作品的方式进行保全证据。公证员用公证处照相机对房间外观及相关设备进行拍照,并使用公证处摄像机对姜某某操作过程进行摄像,在公证员和公证处工作人员的共同监督下,由公证员在保全过程中拍摄取得的录像文件刻录至光盘。2019年8月9日,重庆市渝中公证处出具了(2019)渝中证字第3167号公证书。原告对本案实际支付了公证费、交通费、住宿费,并有律师出庭诉讼。


2020年4月20日,北京伟博律师事务所的委托代理人王某某向北京市东方公证处申请证据保全,申请对其操作自备机顶盒和电视的操作过程进行摄像及拍照。同日,该公证处公证员和工作人员对用于此次保全的摄像机照相设备做了清洁性检查,在公证员和工作人员监督下,对保存在公证处的乐视电视进行拆封,后由王某某对电视进行操作,公证员进行录像并拍照,之后该公证处出具了(2020)京东方内民证字第01932号公证书。


2020年5月7日,北京伟博律师事务所的委托代理人王某某向北京市东方公证处申请证据保全,申请对其操作自备机顶盒和电视的操作过程进行摄像及拍照。同日,该公证处公证员和工作人员对用于此次保全的摄像机照相设备做了清洁性检查,在公证员和工作人员监督下,对保存在公证处的乐视电视进行拆封,后由王某某对电视进行操作,公证员进行录像并拍照,操作过程均使用本处摄像机进行了摄像,并于2020年5月8日,该公证处出具了(2020)京东方内民证字第02234号公证书。


【法院认为】


法院生效判决认为,本案的争议焦点为:本案原告取证过程是否合法有效,以及被告未来公司是否侵权。博某公司认为其在公证取证过程中,严格按照相关规定进行,并无不当之处,对设备进行了必要的清洁性检查,根据取证情况看,未来公司侵害了博某公司的合法权益。未来公司认为原告在取证时对取证设备未做清洁性检查,不能证明系在互联网互联网环境中取证,博某公司的公证书无效,无法证明未来公司存在侵权情况。


在公证取证时对相关取证设备进行清洁性检查操作是必需的,但具体的程序与清洁程度,则需要与取证的过程、环境、设备等综合考量,以确定原告取证过程是否合法有效。首先,从原告取证时间、地点看,原告方人员与公证人员取证地点系重庆市渝中区嘉陵江滨江路218号“里面”小区二单元16-15号,为一处酒店式公寓,房间为原告方人员预定,入住酒店需在当日14时后,进入房间需使用酒店提供的密码开锁;而原告公证取证开始时间是2019年6月11日下午14时13分。从取证时间和地点看,原告的取证进入时间短,且系酒店公众场所,取证房间的确定有一定的随机性。其次,原告方取证使用的设备,即为上述房间内的电视机、魔百和互联网机顶盒、遥控器等相关设备,电视机、遥控器由酒店所有,魔百和互联网机顶盒和宽带互联网服务则由重庆地区移动公司提供,均为日常使用中的设备与互联网。同时取证时使用的机顶盒和互联网宽带本身自带有密钥、使用账户、密码等防止侵入和非法使用的手段,对设备和互联网的安全性与清洁性有一定的防护和保障设置,且原告人员与公证人员本身并不持有上述设备、互联网的账号、密钥、密码。如按被告所主张的对取证使用的全部设备进行恢复出厂设置或格式化处理,在缺少账号、密钥、密码的情况下,原告将无法进入相应的涉案平台进行取证。第三,本案的取证对象,是正在使用的电视机、魔百和互联网机顶盒、遥控器等相关设备和宽带互联网,必须同时使用上述的设备与互联网,才能进入案涉的“中国互联网电视(重庆地区)”平台,取证的设备和互联网环境相对封闭,同时取证使用的摄像机亦进行清洁性检查,而被告提供的案例所针对的计算机、互联网等相对公开的环境下清洁性检查问题,与本案所涉及的取证情况有所不同,故清洁性检查的要求亦应不同。第四,公证员取证过程看,从公证书显示,公证人员对涉案设备进行了断网处理,从原告提供的公证取证视频看,在视频第3分46秒至4分13秒,有如下操作:公证员拔出涉案机顶盒网线,涉案平台页面出现互联网连接异常的提示,重新插入后,电视界面显示重新联网并恢复原播放页面。由此,在断网之后,该机顶盒并不能使用互联网电视业务,因此不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性,只有在涉案的机顶盒进行互联网接入后,该机顶盒才能正常播放。取证过程中出现的“GITV互联网电视认证成功”,系取证电视机自带,且取证公证人在取证过程中进行断网处理,上网取证过程并未通过“GITV平台”,且进入案涉平台,除使用电视机外,还必须通过机顶盒,故取证过程中出现“GITV”字样并不影响本案的事实认定。第五,虽然被告提供了相关公证书,从技术角度间接证实,存在在机顶盒事先存储取证内容的可能性,但并无直接证据证明,本案原告在取证时存在事先存储取证内容情况。


此外,就本案而言,本院审理针对的情形,即在“中国移动”机顶盒上运营的“中国互联网电视(重庆地区)”平台上,在日常运营过程中被告是否存在侵权,而原告方公证所处的地点、使用的设备与互联网、对取证的用的设备进行的公证检查,均符合日常使用的情况,可以证明原告的取证公证书所载明的情况与实际情况相符,并不存在被告所主张的存在事先存储信息的情况。综上,本院认为原告博某公司提供的(2019)渝中证字第3167号公证书符合证据的有效要件,能够证明原告方所要举证的目的;从公证内容看,被告未来公司未经原告博某公司同意,擅自向案涉平台提供电影《XX风云3》,构成了对原告博某公司合法权益的侵犯,依法应承担相应的法律责任。


【相关法律】


《中华人民共和国著作权法》

第十条第一款第(十二)项

信息互联网传播权,即以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利


第四十八条第(一)项

电视台播放他人的视听作品、录像制品,应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。


第四十九条

为保护著作权和与著作权有关的权利,权利人可以采取技术措施。

未经权利人许可,任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的情形除外。


本法所称的技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息互联网向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。


《最高人民法院关于审理侵害信息互联网传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条

互联网用户、互联网服务提供者未经许可,通过信息互联网提供权利人享有信息互联网传播权的作品、表演、录音录像制品,除法律、行政法规另有规定外,人民法院应当认定其构成侵害信息互联网传播权行为。


通过上传到互联网服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息互联网中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。


【案例评析】


(一)保全证据公证清洁性检查的重要性

在针对互联网侵权纠纷案件审理中,最高人民法院以及其他省市人民法院纷纷作出了相关法律规定,对互联网保全证据公证清洁性检查做出了规定,要求在进行互联网保全证据过程中,需要将证据保全操作的真实性、客观性尽可能地表现出来,而保证公证处证据保全操作具有高度真实性和客观性的重要前提就是保证取证工具的清洁性,因此,就需要对其进行清洁性检查。基于互联网保全证据公证清洁性检查的重要性,公证处工作人员在对互联网证据进行保全公证的过程中,采取有效措施对取证使用的工具进行清洁性检查,保证检查的全面性、彻底性,同样是法院所需要考虑的。人民法院应当主动审查公证证明的互联网信息是否来自互联网而非本地电脑,并针对不同情况分别作出处理。


(二)不同情况下清洁性检查的标准

第一,在公证机构办公场所内使用其自有的公证设备进行互联网保全证据公证。这种情况下,互联网保全证据公证的真实性、可靠性、客观性较高,公众以及被控侵权人通常不会对公证证据提出质疑。同时,由于公证机构的公信力较强,取证工具的清洁性保障较高,即使相关被控方当事人提出质疑,只要没有充分的证据证明公证文书存在疑义,法院应不予支持。


第二,没有在公证机构办公场所内,并且使用的公证设备也非之前公证处人员控制。这种情况在实际互联网保全公证过程中是不常见的,但可能由于保全公证内容的复杂性,从而导致这种情况的发生。在这种情况下,公证人员需要对公证设备进行清洁性检查,并将检查情况记载至公证书内,否则法院将不予以认定公证书保全证据具有法律效力。


第三,不在公证机构办公场所内,但使用公证人员既往控制的公证设备。这种情况下,则需要对公证设备的互联网连接情况进行重点的清洁性检查。一方面,需要查询验证公证设备的 IP 地址,如在电脑中获取 IP 地址,通过命令解析 IP 地址进行验证,或者是通过网站验证 IP 地址。另一方面,为防止取证过程中访问的网站为当事人在局域网内通过其他计算机或者服务器预设文件,无法利用简单的 IP 地址查询验证发现,需要利用另外的互联网端口进行登陆操作。


第四,在公证机构办公场所内,但没有使用其自有的公证设备。这种情况下,则需要对公证设备进行清洁性检查,主要目的是排除其设置有假链接的情况。假链接的情况既有可能是当事人通过修改其计算机系统文件而造成的,也有可能是由于通过设置网页服务器,指定局域网或 IP 地址造成的。由于在公证机构办公场所内,所以网页服务器被设置而进入假链接的可能性非常小。因此,在清洁性检查中,只需要排除计算机系统被修改的可能性即可认定。


四、财经要闻



#8月财新中国制造业PMI为49.5


来源:上海证券报·中国证券网

上证报中国证券网讯 据财新网9月1日消息,8月财新中国制造业采购经理指数(PMI)为49.5,较7月回落0.9个百分点,降至荣枯线以下,显示制造业在经历了两个月的扩张后重现收缩。


从分项指数看,8月制造业供给保持扩张,但需求重现收缩。自6月以来,制造业生产指数已连续三个月高于荣枯线,但涨幅逐渐回落。受访企业反映,高温导致停电限电,工厂临时停产,制约生产增长。分类来看,中间品类与投资品类的产出温和增长,但消费品制造类产量下降。


8月制造业新订单指数、新出口订单指数均结束了前两个月的扩张势头,降至收缩区间。


由于新订单减少,企业普遍减少原材料采购,8月原材料采购量在近三个月内首次下降,原材料库存同样轻微下降;考虑到需求减弱,企业继续主动调整现有库存,8月产成品库存继续减少。


8月制造业生产经营预期指数与7月持平,仍低于长期均值。


#【期市盘前要闻精选】四川终止突发事件能源供应保障二级应急响应


来源:金十期货

8月我国期货市场止跌回稳


中国期货业协会最新发布的数据显示,8月份全国期货市场多数品种止跌回稳,成交量小幅增长,成交额有所下降。中国期货业协会数据显示,8月全国期货市场成交量为6.42亿手,同比增长0.46%;成交额为49.13万亿元,下降5.93%。专家指出,8月份,除了原油价格波动在10%左右,多数品种价格波动还是比较温和的。


【黑色系期货】


截至9月1日螺纹产量、库存调研统计

Mysteel,截至9月1日当周,产量连续六周增加,社库连续第十一周减少,厂库连续两周增加,表需由减转增。

①螺纹产量293.81万吨,较上周增加24.35万吨,增幅9.04%;螺纹表需297.91万吨,较上周增加13.19万吨,增幅4.63%;

②螺纹厂库226.79万吨,较上周增加13.63万吨,增幅6.39%;螺纹社库490.52万吨,较上周减少17.73吨,降幅3.49%。

唐山个别钢厂晚8点起下调焦炭价格

据Mysteel,今日唐山个别钢厂晚8点起执行焦炭价格下调,湿熄下调100元/吨,干熄下调110元/吨,调整后准一级湿熄2590元/吨,准一级干熄2960元/吨。以上均为现汇到厂含税价。

本周Mysteel煤焦事业部调研全国30家独立焦化厂吨焦盈利情况,全国平均吨焦盈利71元/吨;山西准一级焦平均盈利78元/吨,山东准一级焦平均盈利189元/吨,内蒙二级焦平均盈利32元/吨,河北准一级焦平均盈利172元/吨。

巴西商贸部工业品出口数据汇总

2022年8月第5周,共计23个工作日,巴西铁矿石3346.3万吨,去年8月为3468.34万吨。日均装运量为145.49万吨/日,较去年8月的157.65万吨/日减少7.71%。


【农产品期货】


国家发改委:国家指导各地9月份加大猪肉储备投放力度

为切实保障节日猪肉市场供应和价格稳定,近日国家发展改革委价格司指导各地发展改革委抓紧部署,9月份加大政府猪肉储备投放力度,与国家投放中央猪肉储备工作形成合力。目前各地正按照工作部署,积极准备投放猪肉储备。今后一段时间,国家发展改革委将会同有关部门分批次持续投放中央猪肉储备,并指导各地联动投放地方猪肉储备。

商务部:分批次投放中央储备冻猪肉和冻牛羊肉,增加节日期间肉类市场供应

商务部发言人束珏婷在例行发布会上表示,商务部将会同有关部门,分批次投放中央储备冻猪肉和冻牛羊肉,增加节日期间肉类市场供应。及时做好应急保供工作。各级商务主管部门将加强值班值守,妥善应对市场异常波动,确保生活必需品供应不脱销、不断档。

中央气象台-大商所温度指数”正式发布

9月1日,在2022年中国国际服务贸易交易会“环境服务·双碳经济论坛”上,“中央气象台-大商所温度指数”正式发布,为公众带来“气象+期货”新体验、新成果。从多年研究到成果展示,从签约合作到未来布局,在气象灾害频发、极端天气扰动全球经济的大背景下,大连商品交易所和国家气象中心携手为服务国家粮食安全拓展新路径。大商所相关负责人介绍,温度指数可量化一段时间内温度对农作物品质和产量的累积影响,是农作物生长的有效领先指标,可以作为农业生产者和政策制定者预测作物产量、价格和产值的重要参考。(中国气象报社)

美国农业部:最早9月15日公布周度出口销售数据

美国农业部表示,最早要到9月15日才会公布玉米、大豆和小麦等作物的每周出口销售数据,这让谷物交易商对近期海外需求一无所知。美国农业部正在努力推出一个新的数据报告系统。8月25日,该机构撤回当天发布的每周出口数据,此前新系统的技术失误给农产品期货市场造成不确定性。该机构下属海外农业服务局(FAS)在一份声明中说表示,目前认识到新系统推出所产生的问题的影响。尽管已经采取了几个月的措施来过渡到新系统,我们理解有必要采取进一步的行动来确保可信和准确的数据报告。

机构预计8月份马棕油出口量环比减少2.96%

①据马来西亚独立检验机构AmSpec,马来西亚8月1—31日棕榈油出口量为1190848吨,较7月1—31日出口的1227118吨减少2.96%。

②据船运调查机构SGS公布数据显示,预计马来西亚8月1—31日棕榈油出口量为1309801吨,较7月同期出口的1306393吨增加0.26%。

8月份马棕油产量减少0.15%

据南部半岛棕榈油压榨商协会(SPPOMA)数据显示,2022年8月1—31日马来西亚棕榈油单产增加3.06%,出油率减少0.61%,产量减少0.15%。

海南:21/22榨季截至8月底累计销糖5.83万吨

海南省2021/22年榨季机制糖厂共产糖8.44万吨,比上榨季的8.73万吨减少0.29万吨。至2022年8月31日止,累计销糖5.83万吨(其中本月销售0.30万吨),同比5.75万吨增加0.08万吨,产销率为69.08%,比上榨季同期的65.56%提高3.52%;本月销售含税出厂价5834—5967元/吨(上榨季同期为5111~5942元/吨);库存食糖2.61万吨,比上榨季同期的3.02万吨减少0.41万吨。

民间出口商报告对未知目的地出口销售39.6万吨大豆

美国农业部(USDA)公布数据,民间出口商报告对未知目的地出口销售39.6万吨大豆,于2022/2023年度交货。美国大豆的市场年度始于9月1日。


【能化期货】


新加坡燃料油库存上涨157.9万桶,至2266.7万桶的四个月高点

新加坡企业发展局(ESG):截至8月31日当周,新加坡燃料油库存上涨157.9万桶,至2266.7万桶的四个月高点。新加坡中质馏分油库存增加50.7万桶,达到773.8万桶的两周高点。新加坡轻质馏分油库存下降101.7万桶,至1633.2万桶的六周低点。

美国EIA天然气库存录得2022年6月24日当周以来最大增幅

EIA天然气报告:截至8月26日当周,美国天然气库存总量为26400亿立方英尺,较此前一周增加610亿立方英尺,为2022年6月24日当周以来最大增幅;较去年同期减少2280亿立方英尺,同比降幅7.9%,同时较5年均值低3380亿立方英尺,降幅11.3%。

俄罗斯副总理诺瓦克预计2022年俄罗斯石油产量展望为5.2-5.25亿吨

俄罗斯副总理诺瓦克表示,预计2022年俄罗斯石油产量展望为5.2-5.25亿吨,俄罗斯石油生产商正准备接受欧盟预计将于12月实施的石油禁运。并且俄罗斯不会向支持石油价格限制的国家供应石油和石油产品,因为俄方不会在非市场条件下工作。此外,他还对欧佩克+协议发表了看法:“欧佩克+协议需要延长到2022年以后,油价上限将摧毁原油市场。”他表示。

伊朗外交部发言人:伊朗向欧盟递交关于(在收到美国回应后的)核谈判协议的回应。


【金属期货】


巴西商贸部工业品出口数据汇总

2022年8月第5周,共计23个工作日,累计装出铜矿石和铜精矿13.94万吨,去年8月为11.79万吨。日均装运量为0.61万吨/日,较去年8月的0.54万吨/日增加13.12%;累计装出铝矿石和铝精矿36.93万吨,去年8月为44.34万吨。日均装运量为1.61万吨/日,较去年8月的2.02万吨/日减少20.34%。

山东某氧化铝厂近日发生事故,致90万吨氧化铝生产线无法正常运行

据SMM了解,山东地区某氧化铝厂于近日发生生产事故,导致90万吨氧化铝生产线无法正常运行,影响时长约30天,预计影响氧化铝实际产量在7-7.5万吨左右,目前厂家正在积极处理,预计于9月中下旬陆续复产。

镍行业骨干企业座谈会召开 推动镍相关期货品种国际化

中国有色金属工业协会镍业分会日前组织召开了镍行业骨干企业座谈会。与会代表一致表示,将全力支持镍业分会秘书处特别是安泰科有关团队开展研究工作,希望安泰科有关团队同大家保持密切联系,共同做好相关研究工作,为早日实现镍相关期货品种国际化,切实提升中国镍产业话语权奠定坚实基础。(上证报)

伦敦金属交易所(LME):投机者看涨LME铝的净多仓为6个月以来最高水平

伦敦金属交易所(LME)期货和期权数据显示,截至8月26日当周,投机者已将看涨LME铝的净多仓增加8109手至107788手,为6个月以来最高水平。投机者已将看涨LME锌的净多仓增加3351手至23127手,为逾三周以来最高水平。投机者已将看涨LME铜的净多仓增加2120手至35886手,为逾三周以来最高水平。

美国初请失业金人数降至2022年6月25日当周以来新低

美国至8月27日当周初请失业金人数录得23.2万人,为2022年6月25日当周以来新低,前值为24.3万人,预期为24.8万人。

机构评美国初请失业金人数:美国初请失业金人数连续第三周下降,降至两个月来最低水平,这表明尽管美国经济增长放缓,但就业需求依然健康。


#国家统计局:房地产市场当前整体处于筑底阶段


来源:新浪财经

15日,国新办举行7月份国民经济运行情况新闻发布会,国家统计局新闻发言人、国民经济综合统计司司长付凌晖在答记者问时表示,尽管最近有些地方出现了房地产项目交付问题,但从全国看,大部分施工期在两年以上,接近交付期的房地产开发项目建设进度保持平稳,总体风险是可控的。总的看,房地产市场呈现下行态势,当前整体上处于筑底阶段。随着房地产市场长效机制不断完善,因城施策效果逐步显现,房地产市场有望逐步企稳,保持平稳健康发展,对于经济的影响会逐步改善。


#【国家医保局:允许灵活就业人员参加生育保险并享受生育津贴】


来源:经济观察网

8月17日,国家卫生健康委就《关于进一步完善和落实积极生育支持措施的指导意见》有关情况举行发布会。国家医保局待遇保障司副司长刘娟在发布会上表示,保障灵活就业人员生育权益。灵活就业人员中女性大多处于生育年龄段,允许灵活就业人员参加生育保险并享受生育津贴,有利于加强生育的相关保障。


#多家股份行发布半年报:着力服务实体经济 贷款结构持续优化


来源:新华社

光大银行、兴业银行等8月26日晚发布了2022年半年报,至此,已有多家股份制银行完成半年业绩发布。半年报显示,上半年,股份制银行加大力度支持实体经济,贷款结构正持续优化。


从整体贷款投放来看,今年上半年,股份制银行加大信贷资源投入,着力服务实体经济。


光大银行出台助力稳定经济大盘、支持实体经济的6个方面22条举措,截至6月末贷款总额突破3.5万亿元;兴业银行进一步将信贷资源向实体经济重点领域和薄弱环节倾斜,6月末贷款较年初增长7.85%,其中投向实体的新增贷款在上半年新增贷款总量中占比超过80%;招商银行积极推动贷款投放,截至6月末公司贷款较上年末增长7.45%……


加大贷款投放的同时,股份制银行贷款结构持续优化,加大力度支持制造业、战略性新兴产业、普惠小微、绿色发展等领域。


数据显示,截至6月末,光大银行制造业贷款余额3782亿元,较年初增长16%;招商银行制造业贷款余额3824.83亿元,较上年末增长14.72%;中信银行制造业贷款余额为3778.84亿元,占比较上年末进一步提升;平安银行制造业中长期贷款余额较上年末增长16.7%,高于发放贷款和垫款本金总额增幅11.4个百分点。


平安银行半年报显示,该行持续推进金融创新和科技赋能,迭代融资产品及模式,满足客户场景化、多元化、个性化的供应链金融需求,实现制造业企业服务模式突破。


瞄准高质量发展要求,股份制银行信贷资源正在加速向战略性新兴产业等领域倾斜。


其中,兴业银行在新能源、生物医药、电商、仓储物流等新兴行业加大投入,截至6月末,该行战略性新兴产业贷款占比10.12%,较年初和去年同期分别上升2.29、3.77个百分点;中信银行战略性新兴产业贷款增速超过16%,高于全行贷款平均增长水平。


在普惠金融领域,6月末,光大银行、兴业银行、平安银行等多家股份行相关贷款余额较年初增长超过10%。


截至6月末,光大银行普惠贷款余额较年初增长18.9%;兴业银行普惠小微企业贷款较年初增长18.66%;平安银行普惠型小微企业贷款余额较上年末增长11.8%。


与此同时,多家股份行普惠贷款实现“量增价降”。平安银行上半年新发放普惠型小微企业贷款加权平均利率较去年全年下降;光大银行上半年新投放普惠贷款加权平均利率4.62%,比上年末下降28个基点。


此外,多家股份行绿色贷款实现较大幅度增长。截至6月末,平安银行绿色贷款余额较上年末增长42.6%;中信银行绿色信贷余额较上年末增长40.54%;光大银行绿色贷款余额较年初增长26.6%,清洁能源贷款余额较年初增长44.2%;兴业银行表内外绿色金融融资余额达1.53万亿元,其中清洁能源贷款较年初增长41.9%。


展望下半年,多家股份行半年报显示,将进一步提升服务实体经济能力,优化信贷结构,保持信贷资产平稳增长。


兴业银行提出,在信贷策略上,下半年将深化“区域+行业”策略,强化产品服务创新,聚焦普惠金融、科创金融、能源金融、汽车金融、园区金融等五大领域。


招商银行表示,将重点推动新动能、绿色经济、优质赛道制造业、区域优势特色产业、产业自主可控等行业领域的信贷投放,力争保持信贷资产平稳增长。


五、热点关注


#信托理财投资标的爆雷,投资人能否要求信托公司赔偿到期未兑付的损失?


来源:孚道律师 余柳


近年来,金融市场动荡加剧,越来越多的投资者倾向选择更加稳健的投资理财方式,信托理财产品由于收益率高于银行普通理财产品,且分期分类的产品在兑付周期设置方面更加灵活,所以尽管投资门槛较高,但仍被高净值客户视为高安全性、高回报率的投资理财项目。


信托理财产品的类别较多,其中投资地产类项目的信托理财产品的收益往往高于其他类型产品,常被投资者作为第一选择。自从楼市低迷及多个知名房企爆雷之后,商业信托行业风险资产随之暴露,看似“保本保息”的信托理财产品面临到期无法兑付的风险,作为投资者在产品到期未能如约偿付时,能否要求信托公司赔偿损失呢?


一、信托业风险处置秉持“卖者尽责、买者


自负”的原则

《信托业保障基金管理办法》第五条规定:“信托业风险处置应按照卖者尽责、买者自负的原则,发挥市场机制的决定性作用,防范道德风险。在信托公司履职尽责的前提下,信托产品发生的价值损失,由投资者自行负担”。

另根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“九民纪要”)第五条规定,“卖者尽责、买者自负”也被确立为审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者(以下简称卖方机构)与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中应秉持的原则。卖方机构应当向投资者充分披露相关金融产品、投资活动的性质及风险。在知悉投资风险的前提下,投资者应当承担相应的投资理财风险。


投资者在购买信托理财产品时,通常会签署信托合同及认购风险申明书,信托公司在合同及申明书中通常会载明信托公司不承诺信托财产不受损失,且不对相关收益作出保证等内容。在信托公司依法依约履行受托人职责的前提下,投资者应当自行承受投资行为所产生的财产收益以及财产损失风险。


二、信托公司不依法依约履行职责,投资者有权起诉要求赔偿


《中华人民共和国信托法》第二十五条至第二十八条及《信托公司管理办法》第四章分别规定了受托人的义务、职责及经营规则。结合司法实践案例的裁判口径,信托公司未定向使用信托财产,挪用信托资产或利用信托财产与自身固有资产、其他委托人的信托财产进行相互交易,在融资人到期未能兑付资产收益时信托公司怠于追偿,导致信托财产受损的,投资者有权起诉信托公司要求赔偿。


但在具体案件中,信托公司存在一定的失职行为并不代表投资者受偿比例能达到100%。法院会结合委托人、信托公司在信托理财产品存续期间的过错情形和程度,以及委托人对信托公司的失职行为是否知情、双方的交易流程细节等因素综合判断,酌情确定受偿比例。


三、在信托公司尽职履责情况下,投资者的自救方式


(一)处置抵押、质押物,要求保证人承担担保责任

大部分的信托理财产品会设置抵押、质押、保证等增信措施。如出现分期分类的产品在任一期内未能如期兑付的情况,信托公司有权根据双方约定决定展期或加速到期,并通过要求相应的保证人承担保证责任、处置相应的抵押物或质押物等方式实现债权,以保障投资者的相应权益。在信托理财产品未如期兑付,且不存在展期情形的前提下,投资者可以要求信托公司处置相应的抵押、质押财产或要求保证人承担担保责任,但具体处置方式需依约定或依受益人大会表决结果而定。达到采取维权措施的条件或满足相关决策手续后,信托公司又怠于履行相应义务的,投资者仍可以其失职为由起诉信托公司要求相应赔偿。


(二)信托计划展期

大部分信托理财合同会提前约定到期不能兑付的授权展期条款,并详细约定展期情形及需要展期时免于召开受益人大会的情形,旨在减轻信托理财产品到期后融资人的资金压力,也为信托公司预留足够的时间处置风险,部分融资人会另行提供额外的抵押、质押物争取展期时间。在决定展期的情况下,投资者需关注展期时间是否超出信托计划的最长周期并密切关注信托状态的相关公告。


#上门作业的空调维修工意外坠楼,业主需要担责吗?


来源:孚道律师 邓景文

进入“三伏天”以来,持续的高温天气频频登上热搜,在老天开启“烧烤模式”和“蒸煮模式”的时候,空调无疑成为我们的“续命神器”。当“续命神器”需要维修或者清洁保养时,很多人出于节约成本的考虑,会直接联系个体维修师傅约时间上门服务,却很少会联系空调厂家的售后服务商或者其他正规家电维修商,毕竟没有中间商赚差价,妥妥实现业主和维修师傅的双赢。但是空调维修往往伴随着高空作业,具有一定危险性,维修师傅不慎从高处坠落受伤的事件屡屡发生,大家可曾想过,如果维修师傅在维修过程中受伤了,业主需不需要承担责任?


答案是——作为业主,如果存在定作、指示或者选任上的过错,是需要承担相应赔偿责任的。


为什么呢?首先让小编给大家普及关于空调维修的两点法律知识吧。


第一,家用空调的高处(2米以上)安装、维修是需要考取《特种作业操作证》才能够实施的。

——《家电维修服务业管理办法》第四条第二款

“家电维修从业人员应当具备从事相应维修活动的职业、技术资质。从事高处作业、焊接与热切割作业、制冷与空调作业、电工作业、危险化学品安全作业等特种作业的人员,应具备国家规定的特种作业资格,执证上岗。”

——《特种作业目录》

3 高处作业

指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。

3.1登高架设作业

指在高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业。

3.2高处安装、维护、拆除作业

指在高处从事安装、维护、拆除的作业。

适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修,电力、电信等线路架设,高处管道架设,小型空调高处安装、维修,各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。


第二,维修师傅在作业过程中导致第三人或者自己遭受意外伤害,空调主人如果有定作、指示或者选任有过错的,是需要承担相应赔偿责任的。


按照生活常识和交易习惯,空调维修具有较强专业性,一旦出现故障,需要请具有专业技能的人员进行维修,给付的报酬是按照完成的工作成果支付。所以家用空调的维修安装一般属于承揽合同的范畴,业主为承揽合同的定作人,提供服务的维修师傅是承揽人。根据《民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。”之规定,如果定作人对定作、指示或者选任有过错的,是需要承担相应赔偿责任的。


生活中,业主在微信或者其他渠道联系上的空调个体维修师傅其实很大概率就是没有考取特种作业操作证的。


2022年4月28日广东新闻“可能近八成空调维修师傅不具备高处作业资格”

http://view.inews.qq.com/a/20220428V012HG00


如果业主就这样随意允许维修师傅进行高处作业,当他发生意外的时候,业主往往就会因为未对承揽人是否具有从业资质进行审查而存在选任过错,需要承担一部分的赔偿责任。在司法实践中,业主作为定作人因选任过错需要承担责任的范围一般在20%-30%。


所以小编建议各位,如果您家楼层比较高,无论是联系空调维修公司还是找个体维修师傅,都请注意看下上门作业的师傅是否具有必要的从业资格,提前做好选任工作,以避免不必要的麻烦。


#高温津贴之企业须知


来源:孚道律师 赖建凌


今年夏季气温屡破记录,各地频发因高温导致的人员伤亡事件,为保障合法用工,企业应当了解防暑降温措施管理办法的相关规定,其中与此直接相关的便是高温津贴。高温津贴是对劳动者高温作业及高温天气下作业额外的劳动消耗给予的补偿。按规定发放高温津贴,一方面保障了劳动者合法权益,另一方面,也有利于激发劳动者的工作积极性,提高企业生产效率。


高温津贴的有关规定源自2012年原国家安全生产监督管理总局,原卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会联合下发的《关于印发防暑降温措施管理办法的通知》(安监总安健〔2012〕89号)。这份文件明确规定,劳动者从事高温作业的,依法享受岗位津贴。具体条件是:每年6月至10月期间,劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的(不含33℃),用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。


根据《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定,高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定,并根据社会经济发展状况适时调整。各地按照规定根据本地社会经济发展状况判定调整本地的高温津贴标准,并向社会公布。《广东省高温天气劳动保护办法》规定,广东省高温津贴标准在2021年6月1日前按每月150元计算,2021年6月1日后按每月300元计算。


对于高温津贴,可能不少企业存在认识误区,根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定,实际上在每年6月至10月,只要某月存在一天超过33℃(含33℃)即需要支付整月高温津贴,而非按天计算;此外根据《办法》第十四条的规定,每年6月至10月的高温天气期间,用人单位应当向从事露天工作和室内高温工作的劳动者免费提供符合食品安全标准的清凉饮料,且提供的清凉饮料不能充抵高温津贴。


若企业未按规定发放高温津贴的,后续将如何补发呢?实务上存在两种情况:第一、劳动者申请劳动仲裁。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”,同时参照中山第一人民法院的(2021)粤2071民初7134号案件“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。就加班工资、带薪年休假工资、高温津贴等问题申请劳动争议仲裁,其关于仲裁一年前的高温津贴请求超过法定仲裁时效法院不予支持”。即,实践中用工单位未按规定发放津贴的,劳动者若申请劳动仲裁,用工单位需向劳动者支付一年的高温津贴;第二,若劳动者向劳动保障部门举报,根据《劳动保障监察条例》第二十条的规定,“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处;前款规定的期限,自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算;违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算”。即,若员工向劳动保障部门投诉,劳动监察部门将依法要求用工单位改正违法行为,届时用工单位需向劳动者补发两年高温津贴。


基于此,笔者建议企业做好以下措施:第一、按照规定未能有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的(不含33℃),需在每年6月至10月间,按月向劳动者发放高温津贴;第二、确已采取措施将作业场所温度降低到33℃以下的,企业应做好相关记录以备检查或举证,如挑选员工代表,逐日在气温记录表签字确认本日温度(注意需为33℃以下,不含33℃),或有空调等降温设施的,录制视频记录使用情况。重视高温津贴的发放,是在保障劳动者合法权益的同时体现企业的社会责任,更是对劳动者在高温下的坚守最好的关怀和尊重。


#主合同中仲裁条款的约定是否及于担保合同?


来源:孚道律师黎璇、任婉华

【实务探讨】

在担保法律关系中,往往存在着两份合同,一份是主债务合同,一份是担保合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在、生效和履行的合同;从合同又称为附属合同,是以相关主合同的存在为其存在前提的合同。担保法律关系中,设立主债务的合同就是主合同,为担保主合同的履行而订立的担保合同即为从合同。实务中会有债权人、债务人、担保人三方在同一个合同里约定债务履行、担保责任及争议管辖的处理方式,即三方当事人对争议管辖达成了一致意见;也会有当事人分别订立主债务合同与担保合同的情形,在这种前提下,若主合同约定仲裁条款,而担保合同约定管辖,担保合同是否受主合同仲裁条款的约束呢?


【肯定说:主张主合同的仲裁条款扩张适用于担保合同】

部分观点认为从合同作为主合同的附属合同,在从合同没有约定管辖时应当适用主合同约定的管辖条款,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第二款规定,债权人一并起诉债务人和担保人的,应当根据主合同确定管辖法院。


【否定说:反对将主合同的仲裁条款扩张适用于担保合同】

部分观点认为,仲裁具有强烈的自愿性和独立性,需要明确由合同当事人自愿达成仲裁协议并自愿一并提交仲裁机构解决争议,而非法律强制性规定。且根据合同相对性原则,主合同为债权人与债务人之间的协议,主合同的内容仅对该合同双方当事人具有拘束力。若作为从合同当事人的担保人并未承认或接受主合同中的仲裁条款,则主合同中的仲裁条款不能约束担保合同的当事人。

【案例分享】

上海金融法院于二〇二二年六月二十八日出具的(2020)沪74民特113号金元顺安基金管理有限公司与黎源等申请确认仲裁协议效力特别程序案件民事裁定书,一审法院在本院认为中记载“至于本案能否因《募集说明书》《债券受托管理协议》中约定有仲裁条款而认定作为从合同的《担保函》在未约定管辖的情况下,亦适用其仲裁条款。依据合同相对性,无论《募集说明书》《债券受托管理协议》或者《担保函》约定的仲裁条款,均仅对合同双方当事人具有约束力。在《担保函》未约定仲裁条款,宋铁铭、黎源又未作出接受主合同约定仲裁条款的意思表示的情况下,《募集说明书》《债券受托管理协议》项下仲裁条款不能约束宋铁铭、黎源。”

【笔者观点】

结合上述案例,笔者认为:除非担保人明确表示同意接受主合同仲裁条款的约束,否则不能扩张适用于担保人。


首先,根据合同相对性原则,担保合同体现的是担保法律关系,而主合同体现的债权债务关系,两者是发生在不同主体之间的具有相对独立性的两种法律关系。即使担保合同作为主合同的从合同也不能否定从合同的相对独立性。且法律赋予当事人自行选择解决争议的方式,则应充分尊重当事人的意思自治,根据主从合同当事人约定的争议解决方式处理。


其次,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第一款明确规定“主合同或担保合同约定仲裁条款的,人民法院对于约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权”。即无论是主合同亦或从合同,一旦约定仲裁条款即排除人民法院的管辖权。虽然该条第二款规定“债权人一并起诉债务人和担保人的,应当根据主合同确定管辖法院。”但该款规定解决的是当主合同与担保合同均约定以诉讼解决争议时如何确定主从合同的管辖法院的问题。结合上述第一款内容可知人民法院对于约定仲裁条款的当事人之间的纠纷无管辖权,因此该第二款并不适用于处理仲裁与诉讼之间的关系。


最后,依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”的规定,仲裁协议严格贯彻当事人意思自治的原则,若担保合同当事人没有自愿请求仲裁之合意,缺乏请求仲裁的意思表示,也即不存在有效的仲裁协议,仲裁机构无权进行裁决。对于主合同约定仲裁条款,从合同未约定仲裁条款的情形,相关法律及司法解释并未作出具体规定。因此,不宜认为主合同的仲裁条款可直接适用担保合同的当事人。


【笔者建议】

站在保障债权人利益的角度及出于节约司法资源的考虑,主从合同各方当事人或许更愿意能够合并处理主从合同的纠纷,笔者建议债权人可采取以下措施:

(1)三方当事人共同签订一份合同,在该合同中直接约定债权人、债务人和担保人各自的权利义务及争议管辖条款,这种方式直接约束三方当事人。

(2)对于签订主合同后须增加担保人时另行订立担保合同的,建议担保合同中明确约定与主合同一致的仲裁条款或表明适用主合同中的仲裁条款,如“本合同争议处理方式按主合同约定的仲裁条款执行”,即表示担保人明示接受主合同约定的仲裁条款,日后债权人可依主合同中的仲裁条款对担保人提起仲裁。

(3)若已签订主从合同,而主合同约定仲裁条款,从合同未有约定仲裁条款时,则可通过沟通协商,在担保人配合的情况下,与担保人就担保合同重新达成仲裁协议,与主合同约定一致的仲裁条款。


【法条规定】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第二十一条:主合同或者担保合同约定了仲裁条款的,人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。

债权人一并起诉债务人和担保人的,应当根据主合同确定管辖法院。

债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的,应当根据担保合同确定管辖法院。

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》

第一条第4款:主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖,且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的,应当依据管辖协议的约定分别确定管辖法院。当事人主张根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第二款的规定,根据主合同确定管辖法院的,人民法院不予支持。


# “高”思危——浅谈高层建筑消防的法律风险


电影《小时代4》影片末尾有这样一段剧情:林萧身着黑色长裙,走在黄叶漫天飘舞的街道,回到了小时代姐妹花住过的别墅里,别墅里的家具全都披上了白布,顾里、南湘和唐宛如都穿着白衣,只一个镜头就转瞬即逝。影视作品都是带有文艺色彩渲染的,真相却往往残酷且血淋淋,影片最后映射的其实是一起触目惊心的真实事件——“11·15”上海静安区高层住宅火灾事件。


根据当时官方报道,2010年11月15日,上海余姚路胶州路一栋高层公寓起火。大火导致58人遇难,另有70余人受伤。根据调查组发布的调查报告,火灾事故的直接原因,是由无证电焊工违章操作引起。这是一起因违法违规生产建设行为所导致的特别重大责任事故,其中多名犯罪嫌疑人因涉嫌重大责任事故罪被追究刑事责任,事故还反映了多个问题:装修工程违规、层层多次分包;公寓防烟楼梯间失效、自动报警和自动灭火设施失效;施工作业现场管理混乱,存在明显抢工行为;事故现场违规使用大量尼龙网、聚氨酯泡沫等易燃材料;有关部门安全监管不力等。


无独有偶,2017年轰动全球的“6·14”英国伦敦公寓楼火灾事故案导致71人丧生,火灾调查报告指出事故由四楼公寓中的“大型冰箱冰柜电气故障”而引发。报告同时指出,该建筑装修违反规定,建筑外立面覆盖层采用了可燃的聚乙烯材料


本文并非从消防教育的角度讲述火灾的危害性,而是探讨一下高层建筑的消防法律风险。以案为鉴,警钟长鸣。


关于民事法律风险


(一)建设工程的消防设计、施工必须符合国家标准,建筑材料、装修装饰材料的防火性能必须符合国家标准或行业标准。


《中华人民共和国消防法》(以下称《消防法》)第九条规定:“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程监理等单位依法对建设工程的消防设计、施工质量负责”。第二十六条规定:“建筑构件、建筑材料和室内装修、装饰材料的防火性能必须符合国家标准;没有国家标准的,必须符合行业标准。”


2018年最高法的公报案例“赵淑华与沈阳皇朝万鑫酒店管理有限公司、沈阳中一万鑫物业管理有限公司侵权损害赔偿纠纷案”再审判决中载明:“沈阳市消防局作出的火灾事故认定书,对万鑫大厦火灾事故原因认定为,A座的住店客人燃放的组合烟花落至B座C房间南侧室外平台上,引燃铺设在平台上的塑料草坪,造成墙体外表面装饰保温材料燃烧。火灾成因为:由于万鑫大厦外墙保温采用了挤塑板等可燃材料,起火后火势迅速蔓延,形成立体燃烧。火灾发生后,沈阳市消防局对引燃的塑料草坪、万鑫大厦B座外墙保温材料样本的燃烧性能进行检测,结论为:“按照GB8624-2006标准检验,塑料草坪样品燃烧性能不符合DF1级要求,检验结论不合格;绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料按GB8624-2006标准(E级),该样品符合标准要求。”万鑫公司为塑料草坪的铺设者和外墙保温材料的建造安装者,上述两种非阻燃材料的使用系起火点在万鑫大厦引燃、蔓延并最终酿成重大火灾事故的主要原因,万鑫公司存在过错,应认定为火灾事故的相关责任人。”确保建筑物消防安全是建设单位的法定义务,建设单位依法申报消防分包工程审批,并不意味着当然免除因消防安全事故致损所产生的民事侵权责任,最终法院根据过错比例判决建设单位承担原告损失数额40%的赔偿责任。


建设单位,一般情况下被认定为是建筑物的消防责任主体,在设计、施工阶段要监督确保消防设计、施工必须符合国家标准,现行有效的国标是2018年10月1日起实施的《建筑设计防火规范》(GB50016-2014),其中部分条文为强制性标准,必须严格执行。


关于建设单位和购房人在建筑物是否符合消防安全方面的责任和义务是不同的。建设单位在建筑物通过竣工验收后,有义务交付质量合格、符合消防安全规定的商品房给购房人。因为购房人一般不具有检测房屋是否符合消防安全规定的能力,并不能完全辨认区分建造房屋所使用的建材哪些是易燃的、哪些是阻燃的,是否存在消防安全隐患等,所以不能苛求购房人在接收商品房后及时检验房屋质量和排查消防安全隐患。当然,购房人或者使用人不能故意或过失将房屋处置于危险状态,即使购房人或者使用人对于火灾发生有过错的,如果建设单位未尽到消防安全注意义务,未采取补救措施消减消防隐患,也应承担相应的侵权责任。


(二)物业服务企业依照法律法规和与业主之间的物业服务合同在物业管理区域内负有提供安全保障的义务,应及时消除责任区域的消防安全隐患。


《消防法》第十八条第二款规定:“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理,提供消防安全防范服务。”《物业管理条例》第四十五条第一款规定:“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业服务企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。”第四十六条第一款规定:“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业服务企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。”


物业服务企业应提供的具体服务包括:设置日常值班消防监控室、控制消防水泵、固定灭火、通风调节系统和防烟排烟设施、保持疏散通道畅通、对服务人员进行安全生产培训、进行定期消防安全排查及整治等。如物业服务企业在火灾发生后未采取适当措施发现火情、防范火情进一步扩大的,可能会被认定为主观上未尽到专业管理人的谨慎注意义务和安全保障义务,应对火灾导致的损害后果扩大部分承担相应责任。


二、关于行政法律风险

《消防法》第五十八至第七十条列明了违反该法可能被追究的法律责任。应急管理部发布的《高层民用建筑消防安全管理规定》第四十七条规定了违反该规定应被责令改正及处以罚款的行为,具体包括明火作业未履行审批手续和公告、未落实消防现场监护措施等七种违法行为。其中“未按照规定落实消防控制室值班制度,或者安排不具备相应条件的人员值班的”、“在高层民用建筑的公共门厅、疏散走道、楼梯间、安全出口停放电动自行车或者为电动自行车充电,拒不改正的”是近年来很多高层建筑的管理人和使用人容易出现的行为,一经发现,行政处罚的风险极高,如果发生严重后果,还有可能涉及刑事犯罪。


三、关于刑事风险

消防责任事故罪是最典型的违反消防管理法规,造成严重后果的罪名。除此之外,涉及消防事故的罪名还有放火罪、失火罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、危险作业罪等。


值得特别注意的是,《消防法》第二十一条规定:“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火。因施工等特殊情况需要使用明火作业的,应当按照规定事先办理审批手续,采取相应的消防安全措施;作业人员应当遵守消防安全规定。禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火。进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员,必须持证上岗,并遵守消防安全操作规程。”因此,因生产属性容易产生火灾危险的技术人员,要特别注意遵守安全生产法规和消防操作规章,如果发生安全生产事故,企业的法定代表人、主要负责人、技术负责人和现场技术人员等都有可能被追究刑事责任。


城市化的进程必然带来高层建筑数量的增加,城市现代化的脚步不会停止,高层建筑带来的消防危险也不容小觑。正建设高楼的人、正居住在高楼的人、正工作在高楼的人,每一个政府,每一个单位,每一个人,都要居“高”思危,将法律风险降到最低。


附:孚道简介


广东孚道律师事务所2010年4月经广东省司法厅批准成立,由多名资深律师合伙创办。孚道合伙人、多名执业律师和律师助理均毕业于国内外名校法学院,具有研究生学历和丰富的专业经验。孚道采用国际先进的一体化经营模式,律师共享专业知识、执业经验和社会资源,专业化分工,团队协作,追求服务方案和诉讼方案的最优化,为优质、高效的法律服务提供了根本保障。孚道系中山大学、华南师范大学法学专业的实习基地。孚者,信也;道者,德也。秉着“孚信何可暂舍”、“道德之归也有日矣”这一古老信念,孚道期待成为您的战略合作伙伴,共创辉煌。


孚道愿景:打造全国优秀律师事务所;

孚道使命:为追求卓越价值的客户提供卓越的法律服务;

孚道价值观:专业成就价值、敬业呵护价值、团队提升价值、正直引领价值;

专业——不仅仅是做法律评判,更是提供解决方案。

敬业——不仅仅是勤勤恳恳,更是把受人之托当成自己的事业。

团队——不仅仅是协同工作,更是众志成城。

正直——不仅仅是诚信,更是永不作恶。

孚道战略:一体化、专业化、纯研究生化。

孚道荣誉:

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全省律师行业优秀党支部(2019年)、全市律师行业优秀党支部(2019年)

全省律师行业优秀党员(2019年)、全市律师行业优秀党员(2019年)

全省律师行业参与法援工作优秀党员(2019年)

中山市优秀律师事务所(2013年、2014年、2015年、2017年、2018年)

中山市优秀律师(2013年、2014年、2016年、2016年、2017年、2018年)

中山市优秀青年律师(2014年、2015年、2017年、2018年)

中山市律师协会专门委员会优秀主任(2014年、2015年)

中山市优秀法律援助律师(2017年、2018年)

中山市律师协会优秀委员会主任(2014年、2015年)

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中山市首届公诉人与律师控辩赛团体二等奖(2011年)

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