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孚道资讯(2022年第3期)

2022/04/01
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目录


一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态


#孚道党建丨孚道党支部组织各共建党支部 开展红色电影观影活动


为积极响应市律师行业党委关于开展“党建帮促 双向共建”党建共建工作的号召,进一步加强各共建单位之间的联络并丰富党组织开展党史学习教育的活动形式,中共广东孚道律师事务所党支部组织党建共建单位于2022年3月4日开展了红色电影《长津湖之水门桥》观影活动,包括广东刘志均律师事务所党支部、广东申诺律师事务所党支部、广东衡德律师事务所党支部、广东四合律师事务所、湖南芙蓉(中山)律师事务所等在内的10个共建单位参加了本次活动。

市律师行业党委组织开展的“党建帮促 双向共建”工作是促进各律师事务所党支部党建工作经验交流的有效举措,共建小组内的各个共建单位应当牢牢把握这项工作的良好契机,相互借鉴党建工作经验,同时可以共同创新基层党建的工作方式,打造出有特色、有成效的党建品牌,充分发挥基层党支部以及党员干部的先锋榜样作用。在过去一年中,孚道党支部与各共建单位在开展党史学习教育活动上取得了较好的成绩,但是党史学习教育工作不能松懈,各共建单位将会坚持开展党史学习教育工作,同时注意活动形式的创新。

本次活动,一方面能够让党员干部从电影中重温党史,提醒党员干部牢记初心使命、服务人民;另一方面也加强了各党建共建单位之间的沟通联系,为后续开展更多形式丰富、效果显著的党建共建工作及活动打下了坚实的基础。


#孚道党建丨孚道党支部会同各党建共建单位举办服务中山市“两大攻坚战”暨党建共建工作交流座谈会


为贯彻落实党的十九届六中全会、中山市律师行业党委关于服务市“两大攻坚战”暨党建工作部署会的会议精神,2022年3月4日,广东孚道律师事务所党支部会同中山市律师协会直属第六联合党支部、广东卓而立律师事务所党支部、广东百昌律师事务所党支部、广东刘志均律师事务所党支部、广东申诺律师事务所党支部、广东衡德律师事务所党支部、广东四合律师事务所、广东策言律师事务所、广东扬真律师事务所、湖南芙蓉(中山)律师事务所等10个党建共建单位举办了关于服务市“两大攻坚战”暨党建共建工作交流会,就律师行业如何更好地服务市“两大攻坚战”以及如何更好地开展党建共建工作等相关问题进行了深入交流。

在服务市“两大攻坚战”的议题交流过程中,孚道党支部书记许勇律师指出,水污染治理以及低效工业园改造升级这两场没有退路的攻坚战,无论是行政机关还是企、事业单位都将面临巨大挑战,期间必然会产生诸多法律上的问题。因此,我市律师行业在“两大攻坚战”中面临的既是机遇也是挑战,如何为“两大攻坚战”提供更加优质高效的法律服务成为了我市律师行业应当认真思考的重要问题。随后,各党建共建单位的与会代表也分别就律师行业如何更好地服务“两大攻坚战”分享了相关意见及建议,并共同梳理了律师行业在服务“两大攻坚战”的过程中可能会遇到的关键问题。

在党建共建工作交流环节中,孚道党支部向各共建单位传达了市律师行业党委在2022年度关于“党建帮促 双向共建”党建共建工作部署会的会议精神,并向各共建单位介绍了共建小组在本年度的工作计划与部署。许勇律师向各共建单位发出倡议,希望各共建单位在行业党委以及示范化党组织的组织引领下,也可以举办有特色、有成效的党建活动,创建属于自己的“党建品牌”。

本次座谈会在促进各党建共建单位服务市“两大攻坚战”以及深入开展党建共建工作上有重大意义,各共建单位之间的联络获得进一步加强。各共建单位表示,将充分发挥党支部的堡垒作用以及党员的先锋模范作用,通过研发新型法律服务产品、创新服务方式等手段为全市打好“两大攻坚战”贡献力量。


#三八特辑——工作日下午三点的孚道女性



#孚道参加东区街道“香山法苑”共建工作扩大会议并获表彰


3月11日上午,东区街道召开“香山法苑”共建工作扩大会议,对2021年“香山法苑”共建工作进行总结,对表现突出的单位和个人进行表彰,并对2022年工作进行部署。广东孚道律师事务所主任、党支部书记许勇律师作为律所代表出席了本次会议。

会上,东区街道党工委副书记周平卫对2021年“香山法苑”共建工作取得的成效予以肯定,并对在共建工作中表现突出的单位和个人进行表彰,其中,孚道律所获得2021年东区街道“香山法苑”共建项目“单位突出贡献奖”,许勇律师荣获2021年东区街道“香山法苑”共建项目“个人突出贡献奖”。

周平卫副书记对东区街道“香山法苑”2022年的共建工作提出“三个一”指导意见,即:把握“一个主线”、把握“一个重心”、把握“一个关键”。会议强调,要切实把习近平法治思想贯彻落实到“香山法苑”共建工作全过程,在共同推动法治东区、法治政府、法治社会一体建设中展现新担当、体现新作为;要围绕党委政府工作大局,结合工改、城市更新、治水、优化营商环境等中心工作,发挥各自的资源优势,积极谋划更多的服务项目,为推动东区高质量发展提供更为坚实的法治保障。

根据工作实施方案,2022年度孚道将参与“法雨春风惠民企”、“东区街道首席法律咨询专家库”、“东区街道法治大讲堂”、“东区街道法治论坛”、“东区街道法律咨询点”等共建项目,在即将开展的这些项目工作中,孚道将在上一年度的基础上,继续以习近平法治思想为指导,同时结合律师行业服务中山市“两大攻坚战”的基本要求,进一步提高服务工作的效率和水平,继续“惠民”、“惠企”,持续擦亮“香山法苑”的法治品牌。

#孚道一体化团队开展2022年第一期模拟法庭


为响应孚道律所开年工作部署专题会议安排,加强孚道律所人才梯队全面建设与发展,着力提升一体化团队成员的综合素质和团队协作能力,3月11日,民商事诉讼部副主任韦杏珊律师组织孚道一体化团队成员开展模拟法庭。

本次模拟法庭选用的案例是孚道团队曾承办的一起经典房屋买卖合同纠纷的疑难案例,案情极具代表性。一体化专业团队成员分别代表买卖双方,在审判人员的主持下,庭审经过法庭调查、举证质证、法庭辩论及陈述等环节,针对何方构成根本违约这一争议焦点进行了激烈辩论,使参加庭审人员及旁听人员对整体案件的背景、事实、基础法律关系、根本违约的认定以及对诚实信用原则、公平原则的运用等方面内容有了直观、明晰的了解和判断。庭后,团队成员针对庭审的争议焦点和蕴含其中的法理进行了充分讨论,在交流中对相关法律问题也形成了更深刻的认识。

最后,孚道合伙人针对本次模拟法庭庭审进行了总结和点评。合伙人强调,模拟法庭是针对疑难案件内部对抗性操练的最佳手段,通过模拟庭审及庭后总结,在一次次对案件的讨论和沟通中碰撞出思想的火花,有助于加深对相关法理的认识,提升实战专业技能,使律师在正式开庭前对于庭审中可能遇到的问题进行多维度的判断和准备,能够有效提高庭审的预判力和效率。通过本次模拟法庭和后期的专业培训,孚道律师的专业水平和庭审技巧将得到多维度的提高,为客户提供更精细化、专业化的优质服务。


#“3.15 共促消费公平” ——韦杏珊律师开展线上消费者权益保护法律讲座


为营造良好的消费环境,进一步倡导经营者不断提升产品和服务品质,加强消费者维权意识,完善消费维权共治格局,在“3.15”国际消费者权益日来临之际,中山市司法局小榄司法所联合广东孚道律师事务所共同开展了“消费者权益保护”线上讲座

本次讲座由广东孚道律师事务所韦杏珊律师主讲。首先,韦律师围绕2022年消费维权年主题“共促消费公平”为大家介绍了消费者的权利、经营者的义务及维护消费者权利的途径等内容,并通过案例解说让消费者知晓自己享有的权利以及在受到侵害后如何利用法律武器维护自己的合法权益。紧接着,韦律师介绍了经营者应当承担的义务,并针对经营者常见的违法行为进行了列举和说明。韦律师最后着重讲解了最高人民法院于2022年3月2日发布、2022年3月15日施行的《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》,针对网络消费合同权利义务、责任主体认定、直播营销民事责任、外卖餐饮民事责任等方面作出详细解释。


本次法律专题讲座紧紧围绕 “共促消费公平” 主题,通过普法宣传进一步引导消费者理性消费,倡导经营者诚信经营,切实维护社会稳定。希望通过每个法律人的努力,使“3·15”所倡导的理念不只在今天,而是能陪伴消费者和每个人的每一天。



#黄锋律师为小榄东区社区开展《民法典》物权编专题讲座


为切实增强村居干部及广大社区村民的法律意识,进一步提高学法用法水平,逐步养成法律思维习惯,运用法律保障自身合法权益,3月12日,孚道黄锋律师受邀前往小榄东区社区开展“走进《民法典》——物权编”专题讲座。

讲座伊始,黄锋律师就《民法典》的诞生、基本内容及物权编体例结构、基本原则及物权种类进行简要的介绍。紧接着,黄锋律师结合村民实际生活及工作需要,通过一系列生动鲜活的实际案例对《民法典》物权编内容进行了深入浅出的讲解,内容包括完善建筑物区分所有权、优化完善业主自治,创设居住权的方式及难点,适应土地经营权入市的需要、完善土地承包经营制度,住宅建设用地使用权续期,宅基地制度改革以及抵押物转让等生活中经常遇到的疑难法律问题。讲座中,黄锋律师不时与村居干部及村民进行交流互动,迎来了大家的阵阵掌声。最后,黄锋律师设置答疑环节,为大家解答生活中实际遇到的法律问题,帮助大家加深对民法典物权编法律内容的认识。

讲座结束后,村居干部及广大社区村民纷纷表示本次讲座结合生活生产需要,实用性强,通过对《民法典》物权编及相关案例的学习交流使广大村民自身运用法治思维、维护合理权益的能力得以提高。《民法典》与大家日常生活息息相关,是社会生活的百科全书,孚道律师也将根据社区需求,为社区居民带来《民法典》内容系列专题讲座,营造社区良好的学法、守法、用法氛围,共建和谐法治的村居环境。


#孚道一体化团队开展行政业务技能专题培训


为进一步提高孚道一体化成员办理行政案件、处理行政业务的专业能力及执业技能,3月18日下午,孚道一体化成员进行了行政业务技能专题培训,培训内容围绕孚道律所目前的相关行政业务展开。

本次培训的主讲人为孚道行政诉讼部副主任邓景文律师。邓景文律师在处理行政案件方面具有丰富经验,讲座内容结合其过往办理的大量实际案例,帮助一体化成员构建行政业务宏观框架,深入了解具体业务的办理细则。首先,邓景文律师向大家概括介绍了孚道律所当前行政业务,包括一体化团队行政业务发展、行政类事务的特点以及相关行政服务技能。紧接着,邓景文律师依次向一体化成员就常规法律意见起草、规范性文件审查及政府信息公开业务进行详细深入的讲解。邓景文律师强调,行政业务工作必须紧扣客户需求,适应相关行政单位实际工作模式。培训过程中,一体化成员就自身在处理行政业务过程中遇到的疑难问题进行了积极的互动与交流,同时也各抒己见,分享了各自在实务中的案件办理心得。本次讲座使大家明晰了行政业务办理的相关注意事项,也帮助大家学以致用,把此次培训学习的效果体现在日后开展具体行政业务的工作实绩上。

孚道律师始终致力于为客户提供专业化、精细化并贴合实际需求的法律服务。未来,孚道律师也将组织一系列形式多样、内容全面且针对性强的业务专题培训,着力提升一体化成员专业技能,打造专业的一体化法律服务团队。


#肖静律师受邀参加市妇联模拟法庭活动


3月18日下午,由市妇联主办,广东省妇女维权与信息服务站(中山站)、市律师协会协办,市木兰巾帼志愿服务队承办的2022年“三八”妇女维权周系列活动之“模拟法庭”活动正式启动,孚道肖静律师受邀参加本次活动。活动通过展示法庭庭审具体过程,以“体验式学法”新模式,进行沉浸式法治宣传教育,引导广大妇女群众尊法学法守法用法。

模拟法庭所审理的婚姻家庭案件参考多个真实案例加以改编,内容丰富且贴近生活,极具思考价值,法庭角色均由木兰巾帼志愿服务队的律师担任,孚道肖静律师担任被告一方代理人。在庄严的氛围中,合议庭有序地主持庭审,原被告围绕谁是过错方、是否发生家庭暴力、子女抚养等焦点问题各执一词,生动地还原了现实生活中离婚夫妻在法庭上举证、质证、辩论的全过程,呈现了婚姻家事纠纷的特点。最后,各参与人员对案例进行分析点评及互动讨论,在交流中对相关法律问题也形成了更深刻的认识。

此次模拟法庭活动打破了以往传统的普法宣传模式,通过庭审情景的再现,展示了家事案件审判的法律程序和法律法规的具体运用,普及了《民法典》《反家庭暴力法》等相关法律法规知识,让受众群体可以直观、生动地了解审判过程,掌握法律知识。孚道律师也将积极参与模拟法庭等一系列妇女维权及普法宣传活动,营造社区法治氛围,帮助构建平安社区、创建和睦家庭。

#孚道党建丨孚道党支部协助东区街道开展大规模核酸采样工作


为响应东区街道办事处关于做好新一轮疫情防控工作的倡议,切实保障广大人民群众的身体健康和生命安全,打赢疫情防控阻击战,广东孚道律师事务所党支部迅速组织党员志愿服务队前往东区街道起湾社区卫生服务中心核酸采样点,为近期需要完成的大规模核酸采样工作提供协助。

在大规模核酸采样工作进行的过程中,孚道党员律师协助社区完成了核酸检测样本排序、现场秩序维护、现场人员体温测量、检测流程指引等工作,获得了社区工作人员以及现场群众的好评。
孚道党员志愿者表示,参加此次疫情防控志愿工作,为基层人民群众提供服务意义重大,这既能够充分向人民群众展现律师的社会责任担当,也能够为镇街的疫情防控贡献力量。
疫情就是命令,防控就是责任。孚道律师将继续践行作为律师、作为党员的担当和使命,切实服务基层,发挥先锋模范作用,坚持为疫情防控工作奉献力量。



#孚道一体化团队开展《刑事案件办理风险防范》专题讲座


为进一步提高团队成员刑事辩护专业技能,打造高素质刑事辩护专业团队,3月24日下午,孚道一体化团队开展系列专题培训,由陈炫臻律师主讲刑事案件办理风险防范。

陈炫臻律师曾任职于某市检察院刑事检察部门,办理过大量刑事案件。讲座中,陈炫臻律师结合自己经办的刑事案件,为一体化成员剖析刑事案件风险来源,对刑事案件风险类别进行了详细的归纳与总结。陈炫臻律师强调,面对纷繁未知的刑事案件风险,刑辩律师更应认真记录、客观审查言词证据并着重于证据细节本身,同时结合相关案件主办机关的侦查思维、公诉逻辑与审判倾向,为委托人进行有效辩护。

紧接着,陈炫臻律师采用可视化刑事案件办理流程图,结合实际办案经验,向一体化成员介绍了刑事案件办理的细化流程以及各阶段律师应进行的相对固定的工作,同时为大家讲解刑事辩护相关文书的写作重点,帮助一体化成员在未来刑事辩护工作中提升精细化、专业化水平。

孚道律所深耕刑事诉讼业务多年,始终以精细化、专业化为方向,专注维护当事人合法权益。未来,孚道律师将开展一系列专业培训,多领域、多角度、全方位提升一体化成员专业能力,为客户提供更专业优质的法律服务。



二、法规速递


#2022年3月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施


文件名称

发布单位

《中华人民共和国医师法》

全国人大常委会

【施行日期:2022年3月1日】

《中华人民共和国市场主体登记管理条例》

国务院

【施行日期:2022年3月1日】

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释

最高人民法院

【施行日期:2022年3月1日】

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2022修正)

最高人民法院

【施行日期:2022年3月1日】

《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》

最高人民法院

【施行日期:2022年3月1日】

《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)

最高人民法院

【施行日期:2022年3月15日】

《广东省市场监督管理局关于网络食品监督的管理办法》

广东省市场监督管理局

【施行日期:2022年3月4日】

《中山市职工生育保险办法》

中山市人民政府

【施行日期:2022年3月11日】


#新法要点


《中华人民共和国医师法》

2021年8月20日,十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过了《中华人民共和国医师法》,从2022年3月1日起正式开始施行,原《中华人民共和国执业医师法》将同时废止。本次医师法修改引入了很多重要的新制度。

1、《医师法》明确规定每年8月19日为中国医师节。

2、为加强对医护人员的执业安全保护,《医师法》在总则中明确医师的人格尊严、人身安全不受侵犯。明确禁止任何组织或者个人阻碍医师依法执业,干扰医师正常工作、生活;禁止通过侮辱、诽谤、威胁、殴打等方式,侵犯医师人格尊严、人身安全和人身自由。

3、《医师法》新增规定在紧急救治中医师的权利受到保护。国家鼓励医师积极参与公共交通工具等公共场所急救服务;医师因自愿实施急救造成受助人损害的,不承担民事责任。危急情况下不能取得患者或者其近亲属意见,医师经医疗机构批准,可以立即实施医疗救助措施。

4、在医师多点执业方面,《医师法》新增规定:医师在二个以上医疗卫生机构定期执业的,应当以一个医疗卫生机构为主,并按照国家有关规定办理相关手续。如果在县级以下医疗卫生机构提供医疗卫生服务,主执业机构应当支持并提供便利。

5、在诊疗方面,《医师法》明确医师可以基于循证医学证据,扩展性用药,对特殊疾病诊疗有更多的诊疗自主权。在尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况下,医师取得患者明确知情同意后,可以采用药品说明书中未明确但具有循证医学证据的药品用法实施治疗。

6、《医师法》首次提出“终身禁业”制度。规定严重违反医师职业道德、医学伦理规范,造成恶劣社会影响的医师,五年直至终身禁止从事医疗卫生服务或者医学临床研究。为保护患者合法权益,防范“过度医疗”,《医师法》提出,不得对患者实施不必要的检查、治疗。如果违反诊疗规范,对患者实施不必要的检查、治疗造成不良后果,情节严重的,会责令医师暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书。

《中华人民共和国市场主体登记管理条例》

2021年8月24日,国务院向社会公布了《市场主体登记管理条例》(以下简称《条例》)。《条例》首次整合了我国所有市场主体登记规范、管理规则,于2022年3月1日起施行

1、在市场主体准入方面,《条例》对登记主体、登记程序、登记备案事项、登记规范等4个方面的内容进行了统一规定,有效提升登记注册便利度。

2、在市场主体退出方面,《条例》进一步完善了市场主体的注销制度。最大程度地解决市场主体反映的“注销难”问题,对释放社会资源,充分发挥优胜劣汰市场机制作用具有重要意义。

3、《条例》还首次设立了歇业制度。新冠肺炎疫情发生以来,部分市场主体受疫情影响,暂时无法进行正常的经营活动,但仍有比较强的经营意愿和能力。为解决相关问题,《条例》借鉴域外相关制度,建立了市场主体的歇业制度,明确因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等造成经营困难的市场主体可以自主决定在一定时期内歇业,最长期限不超过3年。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释》(法释〔2022〕6号)


2022年2月25日,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(以下简称《总则编解释》)。该解释针对总则编的一般规定、民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、民事法律行为、代理、民事责任和诉讼时效等重大疑难问题作出解释规定,于2022年3月1日起施行。

1、当事人主张适用习惯的,不得违背社会主义核心价值观,不得违背公序良俗。在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等,可以认定为民法典第十条规定的习惯。必要时,人民法院可以依职权查明。

2、监护。《总则编解释》对未成年人父母的指定监护、具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事意定监护等作出具体规定。

3、诉讼时效。进一步明确适用民法典有关诉讼时效中止、中断的规定,不适用延长的规定。诉讼时效最长二十年期间不适用中止、中断等规定。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕5号)

《解释》原条文共九条,修改后《解释》共十五条,重点修改完善了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准。

1、修改后《解释》保留认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件不变,即非法性、公开性、利诱性、社会性,结合司法新实践和犯罪新形式,增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式,同时针对养老领域非法集资突出问题,增加“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”情形,为依法惩治P2P、虚拟币交易、养老领域等非法集资犯罪提供依据。

2、修改后《解释》明确了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准,不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准,适当提高非法吸收公众存款罪的入罪标准。同时明确了非法吸收公众存款罪积极退赃退赔情节的适用,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚;在提起公诉后退赃退赔的,可以作为量刑情节酌情考虑。单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的,适用《解释》中自然人犯罪的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕3号)

该解释自2022年3月1日起施行。《解释》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻习近平法治思想,坚持“当赔则赔、把好事办好”的工作理念,根据《中华人民共和国国家赔偿法》等法律规定,结合人民法院国家赔偿审判和执行工作实际,针对审理涉执行司法赔偿案件中的若干法律适用问题作出统一规范。

1、调整范围。《解释》第一条对涉执行司法赔偿案件的内涵与外延进行了界定,错误执行赔偿、违法司法罚款和违法司法拘留案件均可以以本《解释》作为审理依据。

2、赔偿义务机关的确定。本《解释》第四条对事项委托执行案件中的赔偿义务机关确定作出了明确,即“人民法院将查封、扣押、冻结等事项委托其他人民法院执行的,公民、法人和其他组织认为错误执行行为造成损害申请赔偿的,委托法院为赔偿义务机关”。之所以将因事项委托中的赔偿义务机关确定为委托法院,是因为受托法院在此过程中并未行使司法判断权。在委托法院对委托执行事项已作出相应执行裁定,受托法院亦在已确定的执行范围和执行对象内采取执行措施的情况下,因错误执行引发的赔偿案件应由委托法院作为赔偿义务机关。

3、执行救济与国家赔偿的衔接

在“确赔合一”制度下,国家赔偿立案是否以赔偿请求人穷尽执行救济为前提,《解释》第六条对此作出明确回应,即公民、法人和其他组织在执行异议、复议或者执行监督程序审查期间,就相关执行措施或者强制措施申请赔偿的,人民法院不予受理,已经受理的予以驳回,并告知其在上述程序终结后可以依照《解释》第五条的规定依法提出赔偿申请。公民、法人和其他组织在执行程序中未就相关执行措施、强制措施提出异议、申请复议或者申请执行监督,不影响其依法申请赔偿的权利。

《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》(法释〔2022〕8号)

自3月15日起,《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》正式施行。

1、坚持合法性审查,规范网络消费格式条款。《规定》第1条对于“签收商品即视为认可商品质量合格”“经营者享有单方解释权或者最终解释权”等实践中常见的格式条款进行了列举,并作兜底性规定,明确有上述内容的格式条款应当依法认定无效。

2、完善七日无理由退货制度,加强消费者售后权益保障。《规定》对此进一步明确,规定消费者因检查商品的必要对商品进行拆封查验且不影响商品完好,电子商务经营者不得以商品已拆封为由主张不适用七日无理由退货制度,同时明确,法律另有规定的除外。

3、明确电商平台自营误导的法律后果,压实平台责任。《规定》第4条明确,电子商务平台开展自营业务时,应当承担商品销售者或者服务提供者责任。即使电商平台不是实际开展自营业务,但其所作标识等足以误导消费者相信其系平台自营的,电商平台经营者也要承担商品销售者或者服务提供者责任。

4、明确平台外支付的法律后果,压实商家责任。实践中,存在商家客服等工作人员引导消费者通过交易平台以外的方式进行支付的情况,比如通过客服个人微信支付货款。当商品出现质量等问题双方产生纠纷后,商家又以未经过交易平台支付为由主张其不承担责任。《规定》第5条明确,平台内经营者出售商品或者提供服务过程中,其工作人员引导消费者通过交易平台提供的支付方式以外的方式进行支付,消费者主张平台内经营者承担商品销售者或者服务提供者责任,平台内经营者以未经过交易平台支付为由抗辩的,人民法院不予支持。

5、明确网络店铺转让未公示责任,保护消费者合理信赖。现实中,网络经营账号及店铺转让的情况比较普遍,但有些经营者不依法进行信息变更公示,产生纠纷后,转让人与受让人又推诿扯皮,使得消费者的权利保护处于不确定状态。《规定》第6条明确,平台内经营者将网络账号及店铺转让给其他经营者,但未依法进行相关经营主体信息变更公示,实际经营者的经营活动给消费者造成损害,消费者有权主张注册经营者、实际经营者承担赔偿责任,最大限度保护消费者合法权益。

6、明确虚假刷单、刷评、刷流量合同无效,斩断网络消费市场“黑灰产”链条。网络消费市场快速发展的同时,也伴生了一些不健康、不规范问题,比如出现了专门刷单、刷评、刷流量的应用程序、运营团队等“黑灰产”,故意制造虚假记录,侵害消费者知情权和选择权,扰乱市场秩序。司法解释明确电子商务经营者与他人签订的以虚构交易、虚构点击量、编造用户评价等方式进行虚假宣传的合同,人民法院应当依法认定无效,引导市场主体规范经营。

《广东省市场监督管理局关于网络食品监督的管理办法》

2017年,原省食品药品监督管理局制定印发了《广东省食品药品监督管理局关于网络食品监督的管理办法》(以下简称原《办法》),形成了全省食药监系统在实施网络食品经营监督管理中的细化制度,于2017年3月1日实施,有效期5年,原《办法》将于2022年2月28日有效期届满。经我局评估,我局按照《广东省行政规范性文件管理规定》第三十八条对原《办法》进行了修改,经审议通过后继续实施。

1、明确了备案及信息告知制度。《办法》对第三方平台备案制度、平台分支机构信息告知制度及入网食品经营者备案制度等提出具体要求,并对备案及信息告知的内容、办理备案及信息告知的方法作出明确规定,进一步规范了第三方平台提供者及入网食品经营者的主体责任。

2、明确了第三方平台对其分支机构的管理责任。第三方平台提供者应当加强对其分支机构及其工作人员的管理、培训和考核,并建立考核和退出机制,督促其将机构相关信息告知省、市级市场监督管理部门,进一步树立第三方平台提供者履行主体责任的意识。

3、明确了第三方平台对许可数据比对和现场核实的规定。第三方平台提供者(包括平台分支机构)应当审查入网食品经营者《食品生产许可证》或《食品经营许可证》,将食品生产经营许可信息与省或市级市场监督管理部门的许可数据进行比对,并进一步对入网餐饮服务提供者经营场所进行现场核实。第三方平台提供者未依法履行许可信息审查义务的,应当依照相关规定予以处罚。

4、明确了解决消费纠纷的规定。第三方平台提供者应当建立因食品安全问题引发的纠纷解决制度,并在其网站显著位置公布本网站投诉电话、邮箱等消费投诉方式,畅通消费争议沟通渠道。同时,鼓励第三方平台提供先行赔偿服务,积极、主动、妥善地处理好消费纠纷。

5、明确了实施“明厨亮灶”的规定。从事网络订餐服务的入网食品经营者应当按照有关要求将其食品加工制作关键过程展示给消费者。展示方式可以通过图片展示为主,同时鼓励第三方平台和入网餐饮单位采用视频播出的方式对入网餐饮单位加工经营过程进行网上实时播出,推动公众参与监督,保障消费者权益。

《中山市职工生育保险办法》

我市于2022年3月3日印发规范性文件《中山市职工生育保险办法》(中府〔2022〕25号),该《办法》将于2022年3月15日起施行。

1、取消参保职工享受待遇的等待期12个月。用人单位已经按时足额缴费的,自缴费次月起,其职工享受生育医疗费用和生育津贴待遇。

2、部分人员无须缴纳生育保险费也能享受生育医疗费用待遇。灵活就业人员、失业人员、工伤残退职工、达到法定退休年龄已办理职工医疗保险继续缴费手续的人员可以不用缴纳生育保险费。

3、扩大生育保险报销范畴。将终止妊娠和计划生育手术期间诊治合并症、并发症以及宫外孕等异位妊娠归入生育保险报销范畴。

4、规定就业情况不同待遇保障也不同。

(1)在职职工:用人单位已经按时足额缴费职工基本医疗保险和生育保险的,自缴费次月起,职工享受生育医疗费用和生育津贴待遇;职工未就业配偶按照规定享受生育医疗费用待遇,参照本市城乡居民基本医疗保险生育医疗待遇标准执行,不享受生育津贴。用人单位停止缴费的,其职工和职工未就业配偶自次月起停止享受相应的待遇。

(2)灵活就业人员:按照规定享受生育医疗费用待遇,不享受生育津贴,享受生育医疗费用待遇的起止时间与享受职工基本医疗保险待遇的时间一致。

(3)失业人员、工伤残退职工和享受职工基本医疗保险待遇的退休人员按照规定享受生育医疗费用待遇,不享受生育津贴。

5.调整职工非因急诊、抢救且未按规定办理异地备案手续的待遇。职工非因急诊、抢救且未按规定办理异地备案手续的,在非本市定点医疗机构住院(终止妊娠、分娩和施行计划生育手术)发生的符合本办法规定范围内的生育医疗费用按照本市待遇标准的70%由职工基本医疗保险统筹基金支付,其余30%由职工个人自费且不纳入合规医疗费用范围。职工非因急诊、抢救且未按规定办理异地备案手续的,在医疗机构门诊(产前检查、终止妊娠和施行计划生育手术)所发生的费用,职工基本医疗保险统筹基金不予支付。

6.延长零星报销和领取生育津贴的时限。未直接结算的生育医疗费用零星报销和生育津贴可在分娩、终止妊娠或者施行计划生育手术次日起3年内,向市医疗保障经办机构或者镇街医疗保障职能部门申请。

三、经典案例


#最高人民法院发布消费者权益保护典型案例


为保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展,全国人大常委会发布《中华人民共和国消费者权益保护法》,该法律于2014年3月15日起施行。2013年12月,最高人民法院公布了《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》,对于审判实践中审理食品药品纠纷案件的新情况和新问题作出积极回应。2020年12月,公布了《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》,对切断“黑作坊”食品经营链条、强化经营者标签标明义务等作出规定,依法保障公众身体健康和生命安全,守护人民群众“舌尖上的安全”。2021年3月,最高人民法院联合最高人民检察院、农业农村部等六单位印发《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》,探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度,维护市场秩序和社会公共利益。2022年3月,公布了《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》,对于网络直播营销、外卖餐饮等群众普遍关切的问题作出规定,依法保护数字经济背景下消费者合法权益,促进网络经济健康持续发展,该规定于2022年3月15日起施行。


案例涉及医疗美容消费、大学生贷款订立摄影合同、婚礼影像资料丢失、预付费消费退款、住房消费、网络消费格式条款的提示说明和解释、网店客服行为后果、二手商品转让、经营者承诺、消费者个人信息保护等问题,旨在积极营造有利于消费升级的法治环境,便于人民群众安心消费、放心消费,切实增强人民群众的安全感、获得感和幸福感。以下简要介绍几起消费者权益保护经典案例。

案例一:医疗美容机构虚假宣传和诊疗过错行为造成患者损害应予赔偿——邹某与某医美机构侵权责任纠纷案


【案情简介】


邹某曾在湖南某医院实施眼袋整形术,术后其认为自己下睑皮肤松弛,经其了解,得知北京某医美机构主刀医生师出名门,经验丰富,遂于2015年12月来到该医美机构进行了双侧下睑修复术。术后,邹某出现双侧下睑局部凹陷、疤痕畸形,外眼角畸形短小圆钝等症状。此后,邹某先后六次在其他医院进行修复,但仍无改善。邹某认为该医美机构的修复手术对其造成了损害,遂诉至法院要求该机构赔偿其医疗费、误工费、精神损害抚慰金等损失,并要求适用消费者权益保护法三倍赔偿其手术费。


【案例分析】


首先,本案属于消费型医疗美容,邹某为健康人士,为满足对美的追求的生活需要而接受美容服务,具有消费者的特征;该医美机构的经营目的为获取利润,具有经营者的特征。消费者为生活消费接受经营者提供服务的,应当受消费者权益保护法调整。经查,该医美机构因发布的医疗广告内容与卫生行政部门审批的广告内容不相符,广告语不真实等虚假宣传行为屡次受到行政处罚,邹某系受到上述广告误导而接受服务,故该医美机构存在虚假宣传的欺诈行为,应适用消费者权益保护法关于惩罚性赔偿的规定,由该医美机构三倍赔偿邹某的手术费用。其次,该医美机构的诊疗行为存在过错,但术后邹某又在其他医疗美容机构的修复行为确已改变医方的手术结果,法院遂判决该医美机构按照60%的过错责任比例赔偿邹某各项损失共计74948元。


【典型意义】


本案为典型的因医疗美容虚假宣传和诊疗不规范行为引发的侵权责任纠纷。通过该案的审理,法院充分发挥了司法裁判在社会治理中的规则引领和价值导向作用。首先,将医疗美容纠纷纳入医疗损害责任纠纷范畴,按照医疗损害责任纠纷的标准审查证据,有助于督促医美机构加强医疗文书制作及保存工作,规范其诊疗活动。其次,将消费型医疗美容纠纷纳入消费者权益保护法范围并适用惩罚性赔偿的规定,加大对商业欺诈行为的制裁力度,既能对医美机构起到应有的警示作用,预防、震慑其违法行为,也维护了医美市场的诚信和秩序,有利于切实保护消费者合法权益。


案例二:消费者与影楼签订摄影合同后可依法行使解除权——李某、景某诉某影楼承揽合同纠纷案


【案情简介】


李某、景某为两在校大学生,看到某影楼发布19.9元古装写真广告,遂去店拍摄。后两人对照片、相册、化妆、服装等项目多次消费升级,与某影楼先后签订了五份协议,合计金额达2.6万余元。李某、景某通过向亲友借款和开通网贷支付了部分款项后,当天向该公司提出变更套餐内容,减少合同金额,遭拒。后两人向某区消保委投诉未果,遂诉至法院,要求解除五份协议,并退还已经支付的全部款项2万余元,尚未支付的5900元不再支付。


【案例分析】


法院认为,某影楼按照李某、景某特定拍摄、化妆、选片、选相册等要求而与其签订多份合同,影楼以自己的设备、技术和劳力,根据李某、景某的指示进行相应工作,交付约定的工作成果,李某、景某向影楼支付约定的报酬。故双方为承揽合同关系,李某、景某作为定作人享有任意解除权。但是,任意解除权的行使应有三大限制条件:解除应有效通知到承揽人;解除通知应在承揽人完成承揽工作之前到达承揽人;如因解除行为给承揽人造成损失的,定作人应当赔偿损失。合同解除后,定作人按合同约定预先支付报酬的,承揽人在扣除已完成部分的报酬后,应当将剩余价款返还定作人。故法院判决五份协议中尚未履行的协议全部解除,未全部履行的协议部分解除,已履行完毕的协议不能解除,被告退还两原告合同款项1.86万元。


【典型意义】


当前,越来越多的消费者选择摄影、美容、美发、健身、婚庆、教育培训等可以满足精神需求的消费方式。本案中,两女大学生从商家19.9元的低价引流活动一路消费升级至2.6万余元。因无力支付,被商家引导现场开通网贷等消费贷款,后因合同协商解除不成引发纠纷。本案通过对系争合同解除争议作出正确判决,最大限度地维护了消费者合法权益的同时,充分发挥个案的指引、评价、教育功能,将司法裁判与倡导树立正确的消费观以及通过司法建议促进商家规范经营相结合,引导广大消费者理性消费,广大商家诚信经营。


案例三:婚礼影像资料丢失精神损害抚慰金的赔偿——周某某、肖某诉某演绎公司合同纠纷案


【案情简介】


2019年2月1日,周某某、肖某举行婚礼,聘请某演绎公司为其做婚庆服务,二位在某演绎公司处订购了价值5500元的婚庆服务,包括主持、摄影、摄像、婚车装饰、灯光租赁、音响、花艺师、婚礼现场、运费等,其中摄影服务为600元。周某某向某演绎公司预付了定金500元,婚礼结束后,周某某、肖某支付了全部服务费。尔后,某演绎公司将婚礼过程的摄像资料丢失,无法向周某某、肖某交付该资料,周某某、肖某遂要求法院判决返还服务费5500元并赔偿精神抚慰金50000元。


【案例分析】


法院认为,某演绎公司除摄影资料不能交付外,其余服务均已完成,且周某某、肖某未提出异议,故某演绎公司应返还的服务费应当是摄影部分的服务费600元,而非全部服务费用。同时,本案诉争的摄像资料记载了周某某、肖某夫妇人生中的重要时刻,有着特殊的纪念意义,由于婚礼过程是不可重复和再现的,该摄影资料记载的内容对于周某某、肖某来说,属于具有人格象征意义的特定纪念物品,某演绎公司未按照双方约定将摄像资料交付给周某某、肖某,造成记录他们婚礼现场场景的载体永久性灭失,某演绎公司的违约行为侵犯了二位新人对其具有人格象征意义的特定纪念物品的所有权,对周某某、肖某造成精神上的伤害。人民法院结合某演绎公司的过错程度、承担责任的经济能力、本地平均生活水平综合酌定精神损害抚慰金为6000元。


【典型意义】


婚礼是极具纪念意义的特殊经历,婚礼现场的影像资料是每一对步入婚姻殿堂的夫妇的珍贵资料,具有不可复制性,一旦毁损灭失将不具可逆性,虽影像资料的丢失未对当事人造成生理上的身体健康及完整性的损害,但此事件对当事人具有精神上的损害,本案中,某演绎公司将他们夫妇的具有人格象征意义的纪念影像丢失,给二位新人造成了不可弥补的精神损失,应当赔偿一定的精神损害抚慰金。本案的处理既维护了消费者的合法权益,又能促使经营者不断的规范自己的经营活动,共同营造良好有序、值得信赖的营商环境,同时也重视了婚姻家庭文化的建设,对弘扬文明、自由、平等、诚信、友善的社会主义核心价值观具有重要的积极意义。


#最高人民法院发布行政协议典型案例


行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。为推动建立完善政府依法行政、守信践诺机制,强化产权保护,保障民营经济和社会资本合作方的合法权益,优化营商环境,推进法治政府、责任政府、诚信政府建设,2019年11月27日,最高人民法院发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》,并自2020年1月1日起施行。案例涉及行政协议的履行、变更、解除、无效等法律适用问题,以下简要介绍几起典型案例。

案例一:卡朱米公司诉福建省莆田市荔城区人民政府请求撤销征收补偿安置协议案


【案情简介】


2007年,福建省卡朱米时装有限公司(以下简称卡朱米公司)取得涉案土地的国有土地使用权。2011年2月16日,福建省莆田市人民政府对莆田市城区工业企业搬迁工作制定了具体搬迁补偿细则。2015年3月8日,福建省莆田市荔城区人民政府(以下简称荔城区政府)委托福建光明资产评估房地产估价有限责任公司对卡朱米公司企业资产搬迁补偿价值进行评估。2017年1月22日,莆田市磐龙山庄项目指挥部受荔城区政府委托与卡朱米公司订立《企业征迁补偿安置协议书》(以下简称补偿协议),该补偿协议对合同主体,土地使用权、地上建筑物、构筑物和实物资产情况,补偿方式,补偿项目及补偿金额,过渡方式,征迁补偿款支付方式及交房期限,违约责任等进行了约定。2017年5月15日,卡朱米公司以补偿协议显失公平为由提起行政诉讼,请求撤销补偿协议。


【案例分析】


福建省宁德市中级人民法院一审认为,补偿协议第六条约定,将搬迁补贴额预留12,104,576元作为履约保证金,卡朱米公司需开展兼并重组且兼并重组投资额需大于征迁补偿额36,182,713元,并经荔城区政府审核后,才可以取得履约保证金。如果卡朱米公司投资额小于征迁补偿额,将取消卡朱米公司履约保证金。该条款对被征收人获得搬迁费用人为附加了不平等条件,明显违反法律强制性规定,补偿明显不合理,行政协议显失公平。遂判决撤销卡朱米公司与荔城区政府订立的补偿协议。荔城区政府不服,提出上诉。


福建省高级人民法院二审认为,就补偿协议内容来看,卡朱米公司要获得协议约定的全部搬迁补贴额,必须满足以下条件:一是完成企业兼并重组;二是兼并重组投资额必须大于征迁补偿额。而实践中,实现企业的兼并重组需要有合适的被兼并对象且兼并双方需能达成合意。因此,卡朱米公司要实现上述条款的首要条件就必须依赖第三方的参与及其意思表示,而非卡朱米公司依其独立意志可以成就,这样的条件设定对于卡朱米公司权利的实现显然困难。条件中关于“投资额必须大于征迁补偿额”“如果投资额小于征迁补偿额将取消履约保证金”等设定没有考虑到卡朱米公司投资的实际状况以及实践中投资额到位的各种可能性,没有对投资额到位作出合理的安排,简单规定投资额一旦小于约定就取消履约保证金,对于卡朱米公司而言显然过于苛刻。从补偿协议履约保证金设定的金额来看,补偿协议中约定的搬迁补贴额为27,173,083元,而约定的履约保证金为12,104,576元,约占搬迁补贴额的45%,如此巨额的履约保证金对于卡朱米公司也是极为不公平的。因此,补偿协议为卡朱米公司获得合法合理的搬迁补贴额附加了不平等的条件,违反了合同所应遵循的公平、平等的基本原则。一审判决据此认定补偿协议存在不公平的情形,依法撤销补偿协议,于法有据。荔城区政府可在与卡朱米公司充分协商的基础上,遵循公平原则重新就补偿安置达成协议。二审遂判决驳回上诉,维持一审判决。


【典型意义】


如何在契约自由与公法监管之间找到最佳的平衡点,是行政协议案件审理的难点。行政机关在行政协议的订立过程中,应秉持公平公正、“禁止不当联结”等原则,合理利用自身的资源优势,与相对人展开平等协商,达到既实现公共治理,又有效保护和实现相对人合法权益的目的。本案中,获得拆迁补偿属于被征收人的法定权利,其与被征收人是否完成投资额等义务之间没有合理关联。涉案行政协议的订立,虽在形式上符合平等协商的要求,但因行政机关利用其强势地位为协议相对人设定明显不对等的条件或者义务,实质上并不具有合意基础,违反了“禁止不当联结”原则。因此,针对协议相对人提出行政协议存在显失公平情形之主张,人民法院除可以参照适用民事法律规范的相关规定对是否属于合意进行审查外,还应当适用行政行为的合法性标准对是否存在“不当联结”进行判断。经审查认定存在显失公平或者不当联结情形的,人民法院应当依法支持协议相对人主张撤销行政协议的诉讼请求。


案例二:温红芝诉上海市虹口区住房保障和房屋管理局请求确认房屋征收补偿协议无效案


【案情简介】


2015年12月3日,上海市虹口区人民政府作出房屋征收决定,涉案房屋在征收范围内,冯志来为承租人,内有在册户籍人口14人。2016年1月20日,上海市虹口区旧区改造和房屋征收居住困难认定小组(以下简称虹口居困认定小组)确认冯志来户在册户籍人口包括冯志来、温红芝、冯桂英等11人符合居住困难户认定条件。2016年1月27日,冯志来户与上海市虹口区住房保障和房屋管理局(以下简称虹口区房管局)订立了《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》(以下简称补偿协议),协议第六条(居住困难保障补贴)中载明:“经认定,被征收户符合居住困难户的补偿安置条件,居住困难人口为11人,居住困难户增加货币补贴款人民币2,023,739.62元。”2016年2月3日,该户交房拆除。同年10月20日,冯桂英等人向上海市虹口区人民法院起诉温红芝等人分家析产诉讼。在该案审理中,询问各方当事人对补偿协议效力的意见,各方均认为协议有效。2016年12月,冯志来过世。温红芝认为补偿协议认定的居住困难人口中有多人不符合居住困难认定条件,损害了国家利益,侵犯了自身的合法权益,遂提起本案诉讼请求确认补偿协议无效。案件审理过程中,虹口居困认定小组对该户居住困难人口进行了重新审核和认定,剔除了不符合居住困难认定条件的5人,将居住困难人口认定为6人。


【案例分析】


上海铁路运输法院一审认为,补偿协议的签约主体适格,其内容并无法定无效的情形,故温红芝请求确认补偿协议无效理由及依据不足,不予支持。但补偿协议对冯志来户的居住困难人口认定确有错误,进而影响到居住困难户保障补贴数额的确定。虹口居困认定小组在本案审理中对居住困难人口重新作出认定,符合法律、法规及相关政策的规定。考虑到补偿协议对于居住困难户保障补贴的确定涉及国家征收补偿资金,虹口区房管局作为征收部门明确要求返还错误增加的补贴,因此对补偿协议第六条内容依法应予变更。温红芝正是以此为由请求确认补偿协议无效,因此变更补偿协议与其诉讼请求并无矛盾。遂判决:一、驳回温红芝的诉讼请求;二、变更补偿协议第六条为:经认定,被征收户符合居住困难户的补偿安置条件,居住困难人口为6人,居住困难户增加货币补贴款人民币428,739.62元。温红芝等户内人员不服,提起上诉,上海市第三中级人民法院判决驳回上诉,维持一审判决。


【典型意义】


土地房屋征收补偿协议是行政诉讼法规定的重要的行政协议。人民法院在审理行政协议案件时,应当适用行政诉讼法规定对协议订立主体、内容等进行合法性审查,既要保障被征收人的征收补偿利益,也要避免国家财政资金的非法流失。若当事人提出的诉讼请求不能成立或者部分成立,而行政协议又不具有合法性的,人民法院不宜简单判决驳回诉讼请求。本案中,涉案行政协议对补偿款项的认定确有错误,但又不足以影响协议效力,人民法院根据行政诉讼法第七十七条的规定作出变更判决,既回应了当事人的实质诉求,保障被征收人获得公平、公正的补偿,又使涉案协议回归合法状态,有效监督房屋征收部门依法进行征收补偿工作,实质性解决行政协议争议,减少当事人的讼累。


案例三:张绍春诉重庆市綦江区新盛镇人民政府不履行土地复垦行政协议案


【案情简介】


2013年1月24日,张绍春与重庆市綦江区新盛镇人民政府(以下简称新盛镇政府)订立《农村建设用地复垦协议书》,约定由张绍春自愿将其使用的位于新盛镇陈家村1社633㎡农村建设用地,交付新盛镇政府向綦江区国土资源和房屋管理局(以下简称綦江区国土房管局)申报实施复垦,待验收合格并取得合格证后,给予张绍春退出宅基地补偿费共计114,054元,由新盛镇政府统一拆除房屋后10个工作日内预付28,513元(后已实际支付),剩余款项待验收合格并取得合格证后,按竣工验收确认面积结算并支付。綦江区国土房管局在重庆地质矿产研究院出具审查意见书后作出建设用地整理合格证,载明张绍春建设用地为575㎡。张绍春退出宅基地及附属设施用地时同期发布的农户所得地票交易价格为13.005万/每亩。张绍春认为新盛镇政府未按约定履行《农村建设用地复垦协议书》规定的义务,遂向人民法院提起行政诉讼,请求支付剩余的土地复垦补偿费94,969.48元及从起诉之日起至付清全款时止资金占用利息。


【案例分析】


重庆市大渡口区人民法院认为,案涉《农村建设用地复垦协议书》系为完成行政管理目标而订立,协议内容具有行政法上权利义务,属于行政协议。新盛镇政府所举示的证据足以证明,该地块所涉复垦项目竣工后审查确认面积为575㎡。张绍春退出农村建设用地应得的土地复垦补偿费用112,168.13元,已领取首期付款金额28,513元,尚余83,655.13元未领取。但新盛镇政府所举证据均不足以证明其已将剩余款项依法支付,或者虽未依法支付但存在正当阻却事由。故新盛镇政府尚有83,655.13元土地复垦补偿费未支付给张绍春,且其未及时足额支付的行为确给张绍春造成资金占用损失,张绍春要求支付资金占用利息应当依法支持。遂判决新盛镇政府继续履行《农村建设用地复垦协议书》,在判决生效之日起15日内支付张绍春土地复垦补偿费83,655.13元及资金占用利息(从起诉之日起计付至付清全款时止,按中国人民银行公布的同期贷款利率计息)。一审宣判后双方当事人未上诉。


【典型意义】


土地复垦是优化农村土地结构布局、完善乡村设施配套、改善乡村人居环境的重要方式,协议相对人与行政机关订立的土地复垦协议属于行政协议。人民法院应当依法支持行政机关通过柔性手段即与相对人达成协议推进土地复垦工作,落实合理利用土地和切实保护耕地的基本国策。司法实践中,当事人就行政协议的履行争议提起行政诉讼,但其提出的诉讼请求形式上可能属于传统的单方行政行为之诉。如本案当事人原先提出的诉讼请求为确认被告减少复垦面积违法并予以行政赔偿,但其实质为对土地复垦协议的履行产生争议。对于此类情形,人民法院应当依法释明,引导当事人提起行政协议履行之诉。土地复垦协议的约定事项与实际情况不一致时,应当以实际情况为依据。协议当事人主张按照实际情况履行协议的,则应当对实际情况的事实承担举证责任。另外,本案在违约责任认定上,人民法院参照适用民事法律规范有关规定,充分考量资金占用损失的法律性质,认定行政机关存在逾期支付款项情形,结合当事人的诉讼请求,判令其支付相应利息,有利于充分保障协议相对人的合法权益,有利于促进行政机关守信践诺。


案例四:张铁成诉北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室、北京市门头沟区龙泉镇人民政府不履行行政协议案


【案情简介】


张树祥系北京市门头沟区龙泉镇滑石道村村民。1967年6月,张树祥与李兰香结婚,婚后育有两子:张铁军、张铁成。1985年4月,李兰香去世。1999年,张树祥申请宅基地并建设本案被征收房屋,该房屋属张树祥一人所有。2012年6月15日,张树祥作为被征收人与北京市门头沟区房屋征收事务中心(以下简称门头沟征收中心,相关职责已由北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室承担)、北京市门头沟区龙泉镇人民政府(以下简称龙泉镇政府)订立房屋征收补偿安置协议。2015年5月11日,张树祥与门头沟征收中心、龙泉镇政府订立补充协议,约定安置张树祥两居室一套、一居室一套,其中两居室安置房一套已交付被征收人。2015年6月26日,由张铁军代张树祥选择了安置房屋。张树祥于2015年12月7日去世,张铁军于2016年7月2日去世,此时安置房屋尚未交付。张铁成提起行政诉讼,主张其为张树祥的唯一合法继承人,请求判令北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室(以下简称门头沟征收办)与龙泉镇政府向其交付涉案安置房屋。


【案例分析】


北京市门头沟区人民法院一审认为,张树祥去世后,其作为协议一方当事人的权利应当由其继承人依法继承。现张铁成主张其为张树祥的唯一合法继承人并要求两被告向其履行协议,但其提交的现有证据不足以证明其为张树祥的唯一合法继承人。因此,张铁成以张树祥唯一合法继承人的身份,要求法院判决两被告向其交付涉案安置房屋并以自己名义领取钥匙的诉讼请求缺乏事实与法律依据,遂判决驳回张铁成的诉讼请求。


北京市第一中级人民法院二审时依法向属地派出所、民政局、档案馆等单位查询张树祥、张铁军的户籍、婚姻登记信息,张铁军与张铁成属于同一户籍,未发现张铁军的婚姻登记信息。至二审判决作出,未发现存在与张铁成处于同等地位的继承人。二审认为,结合张铁成提交的证据以及法院调取的证据材料,可以认定被征收房屋属张树祥一人所有,在张树祥去世后,不存在与张铁成处于同等地位的继承人,且门头沟征收办与龙泉镇政府对此亦不持异议,因此张铁成可以继承张树祥在被诉协议和被诉补充协议中享有的权利。如果事后出现新的证据,能够证明张树祥尚存在与张铁成处于同等地位的其他继承人,该继承人亦有权向张铁成主张涉案安置房屋的相关权利,有权要求共同分割该部分利益。遂撤销一审判决,并判令门头沟征收办与龙泉镇政府向张铁成交付涉案安置房屋。


【典型意义】


促进行政争议实质性化解是行政诉讼制度的一项重要功能。司法实践中,行政协议当事人之间的争议可能根源于基础民事法律关系的确认。根据法律规定以及已有证据可以直接认定或者推定基础民事法律关系的,人民法院不宜再要求当事人另行提起民事诉讼。本案中,二审法院为确认基础民事法律关系是否真实存在,依职权向有关行政主管部门核实,并在案件事实部分直接予以认定,可以减少当事人进一步证明“我就是我”的诉累,确保当事人的合法权益及时兑现,促进行政争议的实质性化解。同时,因可能存在推翻推定事实的证据,为保障潜在权利人的合法权益,二审法院为后续可能产生的争议明确解决方案或者救济路径,可以实现裁判公平与效率的有机统一,切实增强人民群众的获得感。


四、财经要闻


#约1.5万亿元留抵退税怎么退?国务院这样部署


来源:新华网


新华社北京3月21日电(记者申铖)21日召开的国务院常务会议,确定实施大规模增值税留抵退税的政策安排,为稳定宏观经济大盘提供强力支撑。



今年的政府工作报告提出,预计全年退税减税约2.5万亿元,其中留抵退税约1.5万亿元,退税资金全部直达企业。如此大规模的留抵退税如何实施?21日召开的国务院常务会议作出部署。


会议决定,对所有行业的小微企业、按一般计税方式纳税的个体工商户退税近1万亿元。其中,存量留抵税额6月底前一次性全额退还,微型企业4月份集中退还,小型企业5、6月份退还;增量留抵税额4月1日起按月全额退还。


会议还决定,对制造业、科学研究和技术服务业、电力热力燃气及水生产和供应业、软件和信息技术服务业、生态保护和环境治理业、交通运输仓储和邮政业等6个行业企业的存量留抵税额,7月1日开始办理全额退还,年底前完成;增量留抵税额也要从4月1日起按月全额退还。


“会议明确对小微企业以及制造业等6个行业实施存量留抵退税,将企业此前多年形成的存量留抵税额退给企业,将显著增加企业现金流,缓解资金回笼压力,有助于提升企业发展信心,激发市场主体活力。”北京国家会计学院财税政策与应用研究所所长李旭红说,同时,增量留抵税额也将按月全额退还,体现了增值税留抵退税制度不断完善。


此外,会议决定,中央财政在按现行税制负担50%退税资金的基础上,再通过安排1.2万亿元转移支付资金设立3个专项,支持基层落实退税减税降费和保就业保基本民生等。其中,对新增留抵退税中的地方负担部分,中央财政补助平均超过82%、并向中西部倾斜。会议要求,建立资金预拨机制,逐月预拨、滚动清算,确保地方国库动态存有半个月的退税所需资金。


记者从财政部了解到,首批支持小微企业留抵退税的专项转移支付4000亿元已于当日下午下达。其他专项资金根据相关工作进度也将尽快下达。


“为确保地方落实留抵退税政策有底气、有保障,会议明确增加中央对地方转移支付,并建立资金预拨机制,这将确保政策落地落实,确保退税资金及时退达企业,为稳增长稳市场主体保就业提供支撑。”李旭红说。


#房贷政策利好多地开花 调控力度更大更精准


来源:上海证券报


虽然央行昨日公布的LPR报价“按兵不动”,但进入3月以来,不少地区房贷利率又降了。上海证券报了解到,目前广州、杭州等地房贷利率与上月相比又进一步下调,下调幅度在10BP到30BP之间。
房贷政策松绑已呈现“多地开花”之势。据贝壳研究院数据,今年3月监测的103城中,82城房贷主流利率下调。据了解,截至目前,今年已有50多个城市房贷政策迎来松绑,包括取消“认房又认贷”、降低首付比例、下调房贷利率、放宽公积金贷款等。



3月以来,广州地区房贷利率又降了,距离上次降利率不过几周时间。3月21日,记者从广州地区多家银行获悉,目前,农业银行、邮储银行、平安银行等银行首套和二套房贷利率均下调了20BP。

“今天早上刚刚下发的最新通知,从上个月5.6%降到5.4%。”农业银行广州某支行客户经理表示,21日为执行该利率的首日,目前尚未有客户按此利率执行。“最近房贷利率变动比较快,一切以最新通知为准。”他表示。


房贷利率下降的同时,不少地区银行房贷额度增加,放款速度也明显加快。东亚银行广州某支行客户经理甚至说,抵押后最快当天就能放款。


据贝壳研究院数据,2022年3月监测的103个重点城市主流首套房贷利率为5.34%,二套利率为5.60%,分别较上月回落13个、15个基点;本月以来平均放款周期为34天,较上月缩短4天。


此外,不少地区房贷政策迎来全面“松绑”。记者从广西当地银行和贝壳找房中介处了解到,3月19日广西壮族自治区市场利率定价自律机制召开会议,商定下调部分城市房贷首付比例:在南宁市区二套房贷款最低首付比例由40%下降为30%,北海、防城港首套房贷最低首付比例由25%下降为20%。


房贷利好不仅覆盖范围广,而且调控力度也更为精准。


某国有行广州分行的相关负责人透露,目前广州地区的房贷利率下调主要针对二手房,而针对一手房基本执行“一楼一策”。“一手房是期房,二手房是现房。风险不同,房贷利率定价也不尽相同。”该人士表示。


在房贷额度管控上也更为精准。某股份行广州分行相关负责人表示,房贷额度仍是今年投放重点,“3月总行刚刚下发通知,要求各分行加大对重点房地产开发商金融支持力度,加大按揭贷款投放规模”。


该人士更是坦言今年房贷考核的KPI——要求今年上半年房贷额度每月环比有增长。为了精准调控房贷额度,该人士还表示,今年起将执行逐月房贷额度管理。


#国家医保局:新冠病毒抗原检测临时性纳入医保


来源:新华网


新华社北京3月21日电(记者彭韵佳)为进一步加强新冠肺炎疫情防控医疗保障工作,国家医保局办公室21日印发《关于切实做好当前疫情防控医疗保障工作的通知》,明确参保人在定点基层医疗机构发生的相关费用按统筹地区现行规定支付,在定点零售药店购买新冠病毒抗原检测试剂的费用,可使用个人账户支付。



通知明确,各省级医保部门要及时调整优化疫情防控医疗保障政策措施,按程序将新冠病毒抗原检测试剂及相应检测项目临时性纳入本省份基本医保医疗服务项目目录,持续规范和优化公立医疗机构提供新冠病毒抗原检测服务的价格政策。


各省级医保部门要参照相关要求,将《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第九版)》新增药品临时性纳入本省份医保基金支付范围;对调出最新版诊疗方案且不在基本医保目录内的药品,应在最新版诊疗方案发布之日起停止医保支付。


对新增的奈玛特韦片/利托那韦片,由医疗机构按照企业与有关部门沟通一致的价格采购,医保部门按规定做好支付。


通知明确,支持疫情严重地区医疗机构正常运转,必要时可按程序预付部分新冠救治资金。同时,要扎实做好新冠病毒疫苗及接种费用保障,落实核酸和抗原检测项目价格政策,实施“长期处方”、互联网诊疗等结算报销政策。


#“中碳能投”再被官方通报批评,“碳造假”首案还有哪些内幕?


来源:中国环境网站


3月14日,生态环境部公开碳排放报告数据弄虚作假等典型问题案例,四家公司因篡改伪造检测报告、制作虚假煤样、报告结论失真失实等突出问题被点名。在其中,我们看到一个熟悉的名字:中碳能投科技(北京)有限公司(以下简称中碳能投)。



从去年身陷全国“碳造假”首案,到如今碳排放报告数据弄虚作假等典型问题案例公开再次榜上有名,中碳能投因何屡被通报?


首度曝光的造假方式


中碳能投之所以在业界内为人所知,是因为其身陷全国“碳造假”第一案。


2020年,内蒙古鄂尔多斯高新材料有限公司(以下简称鄂尔多斯高新)聘请中碳能投协助其完成2019年的碳排放数据报告;2020年12月30日,报告提交。


2021年3月2日,广州能源检测研究院举报称,鄂尔多斯高新提交的2019年碳排放报告里,燃煤元素碳含量检测报告疑似伪造,希望相关部门调查。


2021年5月初,接群众投诉举报,生态环境部和内蒙古自治区、鄂尔多斯市三级生态环境部门组成联合调查组展开调查。


调查组最终认定,鄂尔多斯高新委托中碳能投对2019年排放报告所附的两个分厂的2019年各12份检测报告进行篡改,篡改内容包括送检日期、监测日期、报告日期等重要内容,并删除了防伪二维码。

那么,问题来了,中碳能投是如何进行报告篡改的呢?


3月14日的典型案例公开内容中,生态环境部首度曝光了中碳能投造假的手段:利用可编辑的检测报告模板,篡改鄂尔多斯高新等控排企业元素碳含量检测报告,将集中送检伪造成分月送样、分月检测。


检测报告中送检日期、监测日期、报告日期等一系列信息,看似与排放数值毫不相关,实则意义重大。根据相关规定,控排企业若未能在规定时间前实测燃煤元素碳含量,就将以高限值计算其碳排放量,而以高限值算出来的碳排放量一般要高出10%—30%。


相关专业人士估算,篡改行为使鄂尔多斯高新2019年的碳排放配额缺口有望下降近200万吨,据此可减少接近1亿元的开支。


心思动歪的“优化”行为


公开的企业介绍中,成立于2012年的中碳能投面向低碳、能源、金融相结合的市场,致力于提供碳资产、碳减排和碳金融相融合的服务,有近百家控排企业与中碳能投合作。


在与控排企业签订的咨询合同中,中碳能投甚至承诺在分配方案和核算方法不变的情况下,可将电厂碳排放配额扭亏为盈,实现配额富余。


“扭亏为盈”“配额富余”,中碳能投究竟有何种技术能够实现如此效果?事实上,中碳能投作为一家综合解决方案服务商,其业务范围并不涉及企业生产的技术革新,而是心思动歪,将工作重心放在对企业燃煤元素碳含量实测环节的“优化”上。


合同中明确,中碳能投负责指导企业开展2019和2020年入炉煤元素碳含量检测的采样、制样,并联系检测机构外检。


在所谓的“优化”效果上,鄂尔多斯高新虚报碳排放报告案中碳排放配额缺口下降近200万吨的数据可见一斑。然而,中碳能投的“优化”服务绝不仅限于篡改检测报告。


生态环境部案例公开内容中指出,中碳能投在明知企业未留存历史煤样的情况下,授意指导多家控排企业临时制作煤样代替2019、2020年的月混合煤样补测元素碳含量。


此外,中碳能投编制的碳排放报告虚报瞒报燃煤量、供热量、外购电等重要生产数据,参数选用和统计计算错误,碳排放报告质量控制缺失,不审核重要原始数据的真实性和准确性,甚至部分项目存在多套数值不同的生产数据报表和煤质检测报告。


不堪一击的借口


2021年11月17日,内蒙古自治区生态环境厅发布《关于中碳能投科技(北京)有限公司伪造企业煤样检测报告的通报》。其中指出,除去鄂尔多斯高新提供伪造的2019年各月煤样检测报告外,中碳能投还为内蒙古鄂尔多斯热电有限责任公司、内蒙古鄂尔多斯电力有限责任公司等11家企业提供碳管理咨询服务,并伪造煤样检测报告。


针对中碳能投伪造12家涉事企业煤样检测报告问题,内蒙古自治区生态环境厅将其纳入内蒙古自治区社会信用信息平台,实施诚信惩戒,并在内蒙古自治区生态环境厅网站公开曝光。


但事实上,中碳能投并不承认自己的造假行为。鄂尔多斯高新虚报碳排放报告案曝光后,中碳能投负责人接受采访时,找了很多借口来解释报告的篡改,试图降低事件的影响。


“中碳能投完全没有造假动机,之所以改动检测时间,只是想加快工作流程。因为报告完成时间很紧、人手又严重不足,再加上对政策理解不够,一时疏忽,导致了错误。”中碳能投公司负责人说。


但是如今,面对翔实的造假证据,面对中碳能投篡改伪造煤质检测报告数据及关键信息、指导企业制作虚假煤样、碳排放报告质量失控、数据造假问题突出的调查结果,中碳能投负责人的解释显得不堪一击。


去年7月,全国碳排放权交易市场上线交易国务院政策例行吹风会上指出,市场要进行交易最基本的基础是要确保碳排放数据的真实准确,这也是全国碳市场建设工作的重中之重。碳排放核查及管理必将越来越严格、越来越规范,容不得马虎,更不许造假,愿中碳能投的造假行为不再出现。


#金观平:营造稳定透明可预期的市场环境



来源:中国经济网-《经济日报》


近日召开的国务院常务会议提出,按照市场化法治化国际化原则,稳妥处理好资本市场运行中的问题,为各类市场主体营造稳定、透明、可预期的发展环境。



今年以来,我国经济延续恢复态势,主要宏观经济指标运行在合理区间,各项稳增长政策持续发力,上市公司业绩表现稳中向好,资本市场平稳运行具有坚实基础。近期,受国际地缘政治动荡和经济预期不稳影响,A股市场出现了一定的震荡,这更加显现出提振发展信心、稳定市场预期的重要性。


稳住市场主体,增加发展信心,离不开稳定透明可预期的市场环境。这就要求保持宏观政策的相对稳定,不搞急转弯、一刀切、急刹车;市场规则开放透明,有利于市场主体持续合规交易;未来政策的变化调整具有可预期性,不会因为政策变动引发市场急剧波动。稳定透明可预期的市场环境有助于市场平稳、投资稳定,让市场主体有所遵循,能够放心放手发展。


当前,营造稳定透明可预期的市场环境需要有关部门切实承担起自身职责,积极出台对市场有利的政策措施,慎重出台收缩性政策。凡是对资本市场产生重大影响的政策,应事先与金融管理部门协调,保持政策预期的稳定性和一致性,助力稳定宏观经济大盘和金融运行。此外,有关部门还要按照法治化原则,加快自身制度建设、法规建设,致力于改善市场环境和创新环境,降低市场运行成本,提高运行效率。


稳妥处理好资本市场运行中的问题,从根本上说,需要进一步发挥市场内生稳定机制作用,发挥好“看不见的手”的作用。当前,资本市场改革的重点是扎实推进全面实行股票发行注册制改革,完善民营企业债券融资支持机制,促进创业投资发展。同时,应大力推动上市公司提高质量水平,鼓励上市公司加大增持回购力度,引导基金公司自购份额;完善有利于长期机构投资者参与资本市场的制度机制,加大对公募基金等各类机构投资者的培育,鼓励长期投资、价值投资。


继续改善投资和市场环境,要加快对外开放步伐,降低资本市场运行成本。要加强内地与香港资本市场的务实合作,共同维护香港市场健康稳定发展;继续加强与美方监管机构的沟通,争取尽快就中美审计监管合作达成协议;抓紧推动企业境外上市监管新规落地,支持各类符合条件的企业到境外上市,保持境外上市渠道畅通。还要着力促进平台经济规范健康发展,提高国际竞争力。
良好市场环境的营造,还需要金融监管能力的不断改进。要结合我国实际,学习和借鉴国际上成熟的金融监管做法,补齐制度短板,完善资本监管、行为监管、功能监管方式,确保监管能力和对外开放水平相适应,为资本市场提供稳定透明可预期的金融监管环境。(本文来源:经济日报 作者:金观平)

五、热点关注


#庭审之外的有效辩护——兼谈首批“亚博系”开设赌场案的一点办案经验


来源:孚道律师 邓景文、李杨、陈炫臻


2020-2021年,孚道刑辩团队承办了数宗“亚博”赌博网站代理的涉嫌开设赌场案件。办案之余,辩护律师就此案在庭审之外的有效辩护及“亚博系”开设赌场案件的办案经验作浅显的经验分享,供实务参考。


【案件背景】
某甲通过朋友接触到了“亚博体育”APP。“亚博体育”APP本质上是一个在境外搭建的,披着体育APP的外衣的网络赌博平台。起初某甲只是自己娱乐消遣,后来其得知老用户可以通过介绍新人的方式获得报酬,在利益的驱使下,某甲逐渐走上了“平台代理”的路子。随着某甲推荐的下线用户数量越来越多,下线参赌金额越来越大,本来只想赚点平台介绍费的他,终陷囹圄。最高院、最高检、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定,为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的,以开设赌场罪的共犯论处。

【辩护开始在案件的尾声】

因病取保候审使得某甲及家属心存侥幸,以为案件并不严重,但随着某甲在审判阶段再次被羁押,家属才意识到问题不简单。而在辩护律师正式联系法官沟通时才获知案件已经开完庭了,甚至法官已口头告知明确量刑的幅度,将会在4年2个月上下。此时,摆在辩护律师面前最重要的问题是:失去了参加庭审的机会,我们还能做什么?

【庭审之后的有效辩护】
通过阅卷、多次会见被告人某甲以及类案检索,辩护律师认为预期刑应为三年左右的刑期,这与法官可能预判的刑期还有较大差距。于是辩护律师深入到具体的从轻、减轻情节中进行研究,发现庭审时仍有大量有利于被告人的证据没有被发掘和确认,所以,及时地沟通让法官充分了解律师的辩护意见尤为重要。特别是系列案件的办理,法官往往同时面对大量的案件和当事人,辩护律师不能仅作一般通用的辩护观点,而是应当深入案件的细节逐一和法官确认每一个依法应当从轻、减轻的情节,一次沟通一次确认,每次确认都形成新的检索情况,对于细节不完善之处及时会见,第一时间将书面辩护意见递交到法官手上。经过不懈的坚持和努力,通过数十次与法官的有效沟通,在感激法官耐心的同时,也成功地让法官关注到了本案在庭审中都没有被发现的罪轻情节。最终,当事人的刑期比最初沟通时减少了11个月,同时较大幅度地减低了罚金数额。这一判决结果与我们初始预判相符,也正说明庭审之后的有效辩护起到了实质性的作用。

【首批“亚博系”开设赌场案件的一点办案经验】

一、基层平台代理人员从犯身份的认定

无论是传统开设赌场犯罪还是网络开设赌场犯罪,一般都不是个人犯罪。其涉及的人员众多,分工复杂,有开办者、出资者、经营者等不同身份,系典型的共同犯罪。而某甲作为涉案赌博平台的代理人员之一,既未直接接受投注,亦无法控制其所发展的下线参赌会员的参赌金额、参赌频次、输赢等,对于收取佣金的条件及比例也是直接由赌博平台设置决定的。显然,在整个网络赌博犯罪平台中,某甲处于犯罪链的最底端位置,其上还有上级代理、网站的开办者及运营者等。相对于这些人员,某甲的代理行为在整个共同犯罪中所起作用是非主导性的、局部的、有限的。故而,某甲在该共同犯罪中仅起次要及辅助作用,系从犯,依法应当从轻、减轻或免除处罚,否则有违罪责刑相适应的刑法基本原则。

二、参赌人数和涉案金额的认定

根据最高院、最高检、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定,抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等是犯罪情节判定的法定标准。“亚博”系列案件具有典型的网络赌博特性,其赌资流转方式、参赌人员、计算方式都与传统的线下赌博有着重大区别。

(一)参赌人数应当剔除没有实名认证的账号

辩护律师在办案中了解到,亚博体育平台的账号注册并不强制要求用户实名认证,一个账号背后并不必然对应一个真实赌客;另一方面,亚博体育平台并未限制单个手机号码和身份信息的账户注册数量,即可能存在同一人用同一手机号码注册多个账号并使用的可能。这种下线参赌会员的行为不受被告人的控制,也非被告人的主观意愿能左右,被告人对此类账户的数量增长并无过错也不具有可责性,如果将同一下线参赌会员的多个账号重复认定为被告人所发展的下线用户将会不合理、不客观地加重被告人的犯罪情节。同时,作为平台代理的被告人往往会为了获取更多介绍费,借用亲朋的身份信息或者从其他途径大批量地获得第三方身份信息,在自己代理的账号下虚增注册下线参赌会员账号,但这种行为并不会实质增加参赌人数和参赌金额,也没有对平台的推广和扩大起到实质推动作用,据此加重被告人的犯罪情节也是不符合罪责刑相适应原则的。

按照一般公诉案件的举证逻辑而言,确实应当由公诉机关对于涉案的账号和金额进行举证,但是现实往往存在公诉机关对于侦查机关汇总的清单或者数据进行直接的采信,所以即使存在账号的一人多用或者虚增账户的合理怀疑,但是对于账号的性质的合理怀疑仍需由被告人和辩护律师举证和分析证明;然而购买个人身份信息的行为亦不被法律所允许,被告人往往会将过程信息隐藏或者销毁,造成难以举证的僵局。因此,对于涉案的账户提取和账户确定等取证过程的分析,平台认定代理分成的逻辑需要结合当事人获利过程的陈述是辩护的重要切入点,这也将直接影响法官对于金额、人数的采信。

(二)应当以参赌会员实际投入的金额作为确认赌资的依据

根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定,赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。关于传统的线下赌博,现场缴获的筹码和款物数额即为赌资,但网络赌博的筹码均为网络数据,同样筹码进行重复下注或者重复兑换、存取均会被电子账单所记录;同时,网络赌博赌局更新频繁,短时间内本局赢的钱马上投入下一局中,循环往复,如此一来,每次结算时累计投注额可能远超过参赌人员实际投入的资金,产生令人难以置信的天量数额。仅根据累计投注额来认定赌资,会导致网络赌博赌资虚高、赌资重复认定,造成量刑畸重。司法实务中对于这种赌资认定方式,很多法院也认为存在重复计算赌资的可能。

具体到“亚博”系列案件中,由于该平台采取的恰恰是可连续多次多局进行的赌博形式,所以,如果采用累计多局投注数额的方式认定赌资必然会出现赌资重复计算的问题。从辩护律师的角度出发,可以主张将参赌会员实际投入(充值)的金额认定为赌资作为辩护要点之一。

(三)关于量刑情况

“亚博”系列案情况特殊且数量较多,案件散布在全国各地,但是对于此系列案件的裁判口径,全国亦或是是广东省内都没有形成统一。辩护律师经过类案检索,发现各地法院对“亚博”系列案的主从犯身份、赌资金额和下线人数的认定意见都各有不同,最终导致相近似的犯罪情节获刑差异较大。

同时,随着国家对于跨境赌博案件打击力度的提升,辩护律师可能会更多地接触到与“亚博”类似的开设赌场类案件,这些案件往往是牵涉同一家平台、公司或集团,相关犯罪行为也与本案具有很高的相似性。最高院近年出台的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》以及《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》等文件,强调同案同判和类案同判的原则。

那么如何在各地判决存在差异,一般性案例检索没有办法具有指导作用的情况下作出合理的判断呢?辩护律师在与法官的沟通中知悉,各市将会逐步形成相对一致的裁判意见以便各地法官把握量刑幅度。

【结语】

仓促而略显被动的案件不是放弃辩护空间的借口。疾风知劲草,抓住一点一滴的机会精准进行切入,专业而及时地沟通和提出意见,才能实现有效辩护。以上。


#企业内部承包制度下的劳动关系认定


来源:孚道律师 黎璇、任婉华
企业与职工个人签订内部承包协议,是企业内部经营管理的一种方式。在承包协议内容未违反法律规定的情形下,这种管理模式既可以使企业行使自主管理权,也可以充分调动职工的工作积极性,同时也更加明确双方的权利义务,因而成为越来越多的企业为转变经营理念、创新经营模式而普遍采用的一种管理模式。但该内部承包关系下的劳动争议(包括劳动合同、工资报酬、工伤事故等)风险也是同时存在的。

若当事人之间符合承包关系特征,一方当事人主张确认双方存在劳动关系时,法院不会仅凭双方已存在承包关系而径行裁判双方不存在劳动关系,而是更侧重审查双方是否存在建立劳动关系的合意及双方是否符合劳动关系的基本特征,以判断劳动关系是否存在。

【案例简介】

基于产品生产技术的升级需求,企业与黄某洽谈,拟由黄某个人承包企业内部的生产线(未签订承包协议)。黄某以生产技术指导身份进入企业,企业对内宣称黄某为生产部车间经理,按照规章制度考勤打卡,企业在该生产线试运营阶段须向黄某支付相应的劳动报酬。双方就上述内容签订了保密协议。期间,企业认为黄某在工作过程中违反规章制度给予其通报处分,并扣罚黄某的工资。后黄某申请劳动仲裁,要求企业支付未与其签订劳动合同的双倍工资差额及支付克扣的工资。

【案件审理】
庭审中,企业提供与黄某的微信聊天记录,证明双方为内部承包关系,并提供证人证言证明黄某拒绝签订劳动合同进行“碰瓷”的事实。仲裁委员会审查认为,企业未能提供合作承包协议应自行承担举证不利的责任,而企业内部通告内容记载黄某为企业生产部经理,每月支付黄某工资,黄某遵守企业的规章制度并进行考勤打卡,黄某的工作内容属于企业业务的组成部分。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定,仲裁委员会认为,若劳动者拒绝签订劳动合同的,企业应当书面通知劳动者终止劳动合同。最终,仲裁委确认黄某与企业建立劳动关系,并裁决企业须向黄某支付未签订劳动合同的双倍工资差额及应当支付的月工资。

【律师意见】
所谓企业内部承包,其实质是企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的而就特定的生产资料及相关经营管理权的利用与收益分配建立的一种内部经营方式。为明确企业与职工合作经营的权利义务关系而订立承包协议,并不影响双方劳动关系的建立。

从上述案例可知,在认定劳动关系的审查上,因企业未能提供相应的合作/承包协议,而企业用工及劳动者在企业的劳动形态更符合法律规定的劳动关系,案件中最终由企业承担用人单位的法定责任。除上述案例外,笔者通过检索相类似案例后发现,即使企业与职工之间存在承包关系的,也并不排斥劳动关系的成立。

根据《广东省工伤保险条例》第四十条的规定,用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营,使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的,由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。即若自然人个人承包企业内部的生产车间,若该生产车间内的工作人员发生工伤事故时,也会因承包协议不得对抗第三人且承包方不具备用人单位资格而最终由作为发包方的企业自行承担工伤责任。实践中,在很多企业内部的承包关系中,我们能发现多数承包人为自然人,而个人承包后所聘用的工作人员会因为承包方没有资质,借由企业(即发包方)名义进行代缴社保,承包的工作场所位于企业的厂区内部,且有关工作人员同时遵循企业的规章制度,更甚者会出现委托企业发放承包人聘用人的工资,再由承包方与企业私下自行结算企业代缴的相关费用的情形,这些符合劳动关系特征的情形最终都会被认定为由企业承担责任。

综上,若企业为激励员工创业、转变经营理念等必须采取内部承包制度的,律师建议企业应当与具有用人资质的单位签订相应的承包协议,并明晰承包关系之下聘用的人员劳动关系、工资支付、工伤事故责任等均由承包方承担的约定。但因实际操作过程中,自然人承包不具备用人单位资格,更多会借用企业的名义代缴社保、支付工资、招聘用工等,建议在此种情况下更应当设定履约保证金条款,在企业为承包方承担相应法律责任(包括民事、行政、刑事责任等)后于保证金中扣减应当由承包方承担的费用。但若承包人日后涉及安全生产事故等可能承担刑事责任时,企业作为发包方发包给不具有资质的个人时,发包方也需要共同承担责任。因此,企业与职工之间的内部承包制度需要综合企业自身发展需要以及管理成本、用工风险等因素进行考虑是否适用。

【法条汇总】

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

【广东省工伤保险条例(2019修订)】

第四十条 用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

用人单位实行承包经营,使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的,由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。


#三八特辑——拐卖妇女儿童案中,收买与拐卖是否该同罪同罚?


来源:孚道律师 陈炫臻、钟育真

近日,“丰县生育八孩女子”事件持续发酵,引发人们的关注与热议。该女子被当做商品历经三次非法拐卖后,最终流落江苏丰县并生育了八孩。在人们纷纷指责人贩子恶劣行径的同时,对该女子所谓的“丈夫”董某也是骂声一片。人身的买卖涉及供方与需方,没有买就没有卖,从这一层面来看,买卖双方缺一不可,双方恶性并无二致。从被害人的角度看,将妇女、儿童物化当成商品进行交易,其对应的人身权利自然得不到保证,所以在拐卖、收买妇女儿童的案件中往往会滋生出非法拘禁、强奸、故意伤害等其他犯罪行为。也即,无论从主观恶意还是衍生的违法犯罪而言,买方和卖方对于收买与拐卖行为的危害结果应承担同等的责任。

然而,收买与拐卖既不同罪亦不同罚。

一、罪名定义不同
从罪名的表现形式看,以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的,成立拐卖妇女、儿童罪;而收买被拐卖的妇女、儿童则成立收买被拐卖妇女、儿童罪。

二、量刑处罚不同

基于罪名的不同,收买与拐卖的量刑也有所差异,收买的量刑要比拐卖轻很多。

1、如仅对收买与拐卖的行为进行独立评价,收买的法定刑明显轻于拐卖。根据《刑法》第二百四十条“拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”之规定,对于仅存在拐卖妇女、儿童行为的,法定起刑点为5年。而根据第二百四十一条“收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”之规定,仅存在收买被拐卖妇女、儿童的,法定最高刑才3年。

2、对于涉及其他违法犯罪行为的量刑规则不同。根据《刑法》第二百四十条之规定,对于拐卖妇女、儿童,同时存在奸淫被拐卖妇女、诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫、造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡等情形的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。该条规定将拐卖妇女、儿童所滋生的犯罪行为纳入拐卖妇女、儿童罪中,作为拐卖妇女、儿童罪的法定加重情节一并量刑,以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪处罚而不再单独评价。

【案例】
被告人陈某以出卖为目的,伙同他人拐卖妇女六人,其行为构成拐卖妇女罪。在拐卖妇女过程中,陈某对被害人实施拘禁、殴打等行为。法院经审理认为,被告人陈某犯拐卖妇女罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处罚金人民币一万元;对被告人陈某违法所得人民币六千二百元予以追缴。

而对于收买被拐卖妇女、儿童罪则有不同的量刑规则。根据《刑法》第二百四十一条之规定,收买被拐卖的妇女、儿童,同时存在强奸、非法拘禁、故意伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规则进行处罚。

【案例】

被告人王某因妻子不能生育而欲收买妇女为其生子。2013年6月,王某以1万元从张某、武某处将被害人杨某收买回家。为防止杨某逃跑,王某将杨某关在家中杂物间,并用铁链锁住杨某的双脚,将杨某的一只手锁在一块大石头上。期间,王某多次与杨某发生性关系。同年7月12日,杨某被公安机关解救。

法院经审理认为,王某收买被拐卖的妇女后非法限制其自由,明知该妇女患有精神病,还多次与其发生性关系,其行为分别构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和强奸罪,应依法数罪并罚。依照刑法有关规定,对王某以收买被拐卖的妇女罪判处有期徒刑一年六个月;以非法拘禁罪判处有期徒刑二年六个月;以强奸罪判处有期徒刑七年,决定执行有期徒刑十年。

三、实务争议:收买妇女、儿童罪中将该数个犯罪行为单独评价,数罪并罚,是否能做到对于犯罪行为完整的评价,同时实质上衡平收买与拐卖在量刑处罚上的差距?

对于买卖行为的评价,学界历来有争议。

不少学者认为没有买就没有卖,打击拐卖的重点在于遏制买。而根据现行刑法相关规定,非法收购珍贵、濒危野生动物的,非法倒卖文物的,基本刑都到达五年以下有期徒刑,收买被拐卖妇女、儿童的基本刑却仅为三年以下有期徒刑。抛开对珍稀物种的保护价值不谈,妇女儿童的人身安全或许还没有鹦鹉珍贵。与其说是打击犯罪的倾向、保护的对象不同,不如说是责任承担方面,对于买方而言,需要承担的责任可能远小于卖方,确实存在罪责刑失衡的情况,所以学者主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚,实现形式上的买卖同罪同罚。

对此,有反对的意见认为对于收买被拐卖妇女儿童的行为,不能仅仅着眼于《刑法》第241条第1款本身,片面地评价成一个轻罪。收买被拐卖妇女往往会滋生出非法拘禁、强奸等其他犯罪行为,结合第241条的全部条款进行数罪并罚后则可综合评价成一个重罪;另外,考虑到收买方是有占有需求的一方,规定特定的从轻、减轻情节有利于被拐妇女、儿童被收买后的人身保障,也可以减少被拐妇女儿童回家的阻力,刑罚越严苛遭受到违法犯罪行为的反弹和阻力可能会更大,反而不利于保障被拐妇女儿童的权利。此种观点主张目前打击拐卖的重点在于加强执法,而非修改立法。

四、同罪同罚的认定更符合现代法治理念与发展趋势

前述两种观点均有其合理之处,但笔者还是更倾向于认同第一种观点。

1、我们不该只是旁观那些远方的沉默与啜泣。

在司法实务中,对被收买的儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚,甚至适用缓刑。但是丢失一个孩子对其原生家庭造成的打击和伤害却无从弥补,对于那些奔走多年、财散家离的被害家庭,收买方的轻身而退,确实存在一定的罪刑失衡。

2、绝对禁止的“观念之罪”,不存在情有可原。

买卖人口行为的背后是对人权的严重侵犯,是为现代文明法治社会所禁止的,之所以强调人身买卖的绝对禁止是因为笔者在检索的公开案例中总能看到许多“不得已”,许多“与其……不如”。在这些案例中,有因不想养小孩而转卖给亲戚的,有想找个好人家送走小孩的,也有买媳妇后不虐待不拘禁不阻止媳妇回家的。或许在收买方看来是“不得不出此下策”、“你情我愿”,实际上这种行为已被社会制度、观念和道德所摒弃。为铲除买方市场,收买被拐卖的妇女、儿童在1991年已被定为犯罪,国务院2021年9月公布的《国家人权行动计划(2021-2025年)》,其中关于保障妇女权益的计划达11项,关于保障儿童权益的计划达13项,此两项计划的数量在全部的计划中排名前列。距离“拐卖人口罪”被写入刑法的1979年已经过去40余年了,我们还是能看到丰县小花梅背后的层层阴影,何时方休?

总结:同罪同罚不仅会对拐卖妇女、儿童的行为起到震慑及遏制作用,对于基本人权的保障、法治意识的形成、文化氛围的改良都有裨益。在期待立法上有所完善的同时,政府的社会治理也应更加关注地区经济的平衡发展、共享社会进步的成果以及深化教育理念的更新,才有可能真正从源头上遏制拐卖人口的暗流涌动。

本文仅作为对现行法规的一些简单探讨,还有对未来的一些希冀。

【法条链接】

【拐卖妇女、儿童罪】

第二百四十条 拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:

(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;

(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;

(三)奸淫被拐卖的妇女的;

(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;

(五)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;

(六)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;

(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;

(八)将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

【收买被拐卖的妇女、儿童罪】

第二百四十一条 收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。

【中国妇女发展纲要(2021-2030年)】

到2030年,男女平等基本国策得到深入贯彻落实,促进男女平等和妇女全面发展的制度机制创新完善;妇女平等享有全方位全生命周期健康服务,健康水平持续提升;妇女平等享有受教育权利,素质能力持续提高;妇女平等享有经济权益,经济地位稳步提升;妇女平等享有政治权利,参与国家和经济文化社会事务管理的水平逐步提高;妇女平等享有多层次可持续的社会保障,待遇水平稳步提高;支持家庭发展的法规政策体系更加完善,社会主义家庭文明新风尚广泛弘扬;男女平等理念更加深入人心,妇女发展环境更为优化;法治体系更加健全,妇女合法权益得到切实保障;妇女的获得感、幸福感、安全感显著提升。围绕健康、教育、经济、参与决策和管理、社会保障、家庭建设、环境、法律8个领域,妇女纲要提出75项主要目标和93项策略措施。

【中国儿童发展纲要(2021-2030年)】

到2030年,保障儿童权利的法律法规政策体系更加健全,促进儿童发展的工作机制更加完善,儿童优先的社会风尚普遍形成,城乡、区域、群体之间的儿童发展差距明显缩小;儿童享有更加均等和可及的基本公共服务,享有更加普惠和优越的福利保障,享有更加和谐友好的家庭和社会环境;儿童在健康、安全、教育、福利、家庭、环境、法律保护等领域的权利进一步实现,思想道德素养和全面发展水平显著提升,获得感、幸福感、安全感明显增强。围绕健康、安全、教育、福利、家庭、环境、法律保护7个领域,儿童纲要提出70项主要目标和89项策略措施。”


#3·15特辑——“自带酒水”的前世今生与格式条款的适用


来源:孚道律师 陈炫臻


一、“自带酒水”——从商家主导到尊重消费者自由选择。
国际消费者权益日刚刚过去,笔者通过和大家简单回顾全国“自带酒水”的一些规范性文件(含部分失效)和典型案例,去看看各地关于消费者自由选择权与商家自主经营权之间的拉扯。

可以看到,一开始在各地的行业规定以及指导性规范中,商家可以拒绝消费者自带酒水或者可以明示拒绝并且就自带酒水商定额外的服务费用,能否自带酒水的决定权更多是在于商家,而并非消费者。时间来到2013年,《消费者权益保护法》明确规定:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易;格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”随后,2014年2月14日,最高人民法院在对《中国消费报》的采访回函中表示:“餐饮行业中的‘禁止自带酒水’属于服务合同中的霸王条款,是餐饮行业利用其优势地位,在向消费者提供餐饮服务中作出的对消费者不公平、不合理的规定。”至此,能否自带酒水问题的话语权开始向消费者一方倾斜。
【案例一】成都市武侯区人民法院——余澳、成都骊宴餐饮管理有限公司服务合同纠纷案判决书(2021)川0107民初8382号
【裁判要旨】单方加收酒水服务费系格式条款应属无效。

判决载明:

“根据《消费者权益保护法》第二十六条第二款、第三款规定,经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告知等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。《中华人民共和国合同法》第四十条规定,格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外,提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。本案中,被告所述加收酒水服务费的内容是单方意思表示,系格式条款,应属无效,且被告并未提供证据证明其在原告用餐前向原告提示了在被告处用餐若自带酒水食物需额外收取酒水服务费以及加工费,故其收取原告酒水服务费以及加工费的行为侵犯了原告的自主选择权,被告收取上述费用无法律和事实依据,应予返还,故对原告主张被告退还其支付的酒水服务费、加工费的请求,本院予以支持。”

【案例二】烟台市莱山区人民法院——王娜与广东大地影院建设有限公司烟台莱山分公司服务合同纠纷案判决书(2014)莱山商初字第99号

【裁判要旨】“谢绝外带食品”属于对消费者应有的自主选择权的排除。

判决载明:

“本院认为,被告以电子屏幕方式告知观众‘谢绝外带食品’属于上述法律规定中的‘店堂告示’方式。该店堂告示内容并未禁止观影人在观影时进食,但却不允许其外带食物饮品,这就暗含了‘如果需要饮食,则必须自我处购买’之意。因此,本院认为,被告以店堂告示方式限制包括原告在内的观众携带非被告出售的食物饮品入场,该行为构成对消费者应有的自主选择权的排除。”“本院认为,既然被告采取格式条款排除消费者选择权的行为系应受行政处罚的行为,那么该格式条款当然属于‘不公平、不合理’的条款。同时,被告销售的食物饮品的价格明显高于超市关于同类商品的售价,亦为‘对消费者不公平、不合理’;退一步讲,即便其商品售价未明显偏高于市场价格,其限制竞争的行为仍然‘对消费者不公平、不合理’。

可以看出,立法与司法的倾向由商家自主经营权的保护逐步走向对消费者的自由选择、公平交易的保护,越来越多地方对于能否自带酒水及其他类似限制消费者权利的行为有了更清晰的判断,即认为“禁止自带酒水”等变相规定是属于排除或者限制消费者权利的不公平、不合理的规定。

二、尊重消费者意愿和权利的特别格式条款是可以被认可的合法经营行为。

对消费者自由选择、公平交易的保护会带来下一个问题,这样的做法是否会影响商家的收益?答案是肯定的,但是在保护消费者选择、公平的权益的良好基础上,市场的竞争也才会更充分。需要注意的是,存在消费者愿意给付额外费用以获得商家更好的服务的情形,这是属于消费者的自主选择权范围内的;而商家就额外的费用提升消费者服务的体验,这也是其自主经营范围之内的。所以,并非所有的限制都是不合法、不合理的,在充分尊重消费者权利前提下双方对于特定服务事项协商一致,是可以实现消费者和经营者互相成就的效果。

【案例一】四川省高级人民法院——何希珍与码头故事火锅店因“开瓶费”、“包间费”餐饮服务合同纠纷案

【裁判要旨】自带酒水的“开瓶费”属“霸王条款”限制了消费者的权利;没有协商一致的“包间费”侵犯了消费者的知情权。

判决载明:

“餐饮行业往往利用其优势地位,并以事先声明为由,要求消费者支付自带酒水的‘开瓶费’,该行为是对消费者不公平、不合理的规定,属于餐饮行业的‘霸王条款’,限制了消费者的权利。故何希珍与张伟形成的餐饮服务合同中,收取‘开瓶费’的部分无效。同时,码头故事火锅店设有大厅和包间,张伟应对在包间就餐应享有的服务以及收费标准向消费者作明确的提示和告知,由消费者决定是否选择在包间消费。何希珍作为消费者,享有该消费的知情权,并可以进行比较、鉴别和挑选。张伟仅凭其服务员的单方证词,不能证明已向何希珍履行了收取包间费的明确告知义务,侵犯了何希珍的知情权,使何希珍失去了对服务进行比较、鉴别和挑选的权利。故双方就‘包间费’的收取未达成一致意思表示,收取‘包间费’是张伟的单方行为,该合同关系并未成立。”

该案被选为四川省高级人民法院2014年度十大典型案例,需要注意的是,在保护消费者权利的前提下,典型案例中专家也点评到:“在成都市武侯区法院审理的‘刘威诉成都优客餐饮管理有限公司餐饮服务合同纠纷案’中,由于经营者与消费者之间就收取‘包间费’达成了合意,法院并未支持消费者要求返还‘包间费’的请求。因此,根据《消费者权益保护法》,如果在商家明确告知消费者存在‘包间费’,消费者进而可以选择接受或不接受时,双方形成的一致意思则将得到裁判的尊重。换句话说,消费者明确接受‘包间费’条件的,‘包间费’并不当然违法。”所以,明示的并与当事人协商一致的、提供更好服务的费用并不属于侵犯消费者权利,是可以被认可的,如此一来对于商家改进服务体验、提升服务品质反而有所裨益。

【案例二】洛阳市洛龙区人民法院——洛阳市涧西区震浩大盘鸡店与洛阳市工商行政管理局涧西分局工商行政管理案行政判决书

【裁判要旨】消费者与商家在平等自愿的基础之上订立消费合同应予尊重。
判决载明:

“工商分局作为保护消费者合法权益的行政监管部门,对侵害消费者合法权益的格式条款有权作出解释和答复。震浩大盘鸡经营中在大堂显著位置明示:谢绝顾客在店内吸烟;谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品;谢绝顾客到店内用餐自带饭菜。对于明示约定条款的行为,在日常经营中消费者提出异议,为更好地维持经营秩序,寻求工商管理部门的帮助理由正当。涧西分局针对该请求的答复应当符合社会规范,并在法律规定的框架内全面评估衡量,所作出的答复要明确把控经营者和消费者法律地位的平等性,双方在平等自愿的基础之上订立消费合同。震浩大盘鸡在顾客到店内消费之初,先行向消费者告知特别条款,请消费者自行选择,该行为并未侵害消费者知情权和选择权。况且震浩大盘鸡谢绝顾客在店内饮酒,同时该店也不销售酒类,该约定条款对双方都是公平的,没有排除或者限制消费者权利,减轻或者免除自己的责任,利用该条款强制交易。另为保障顾客饮食安全和避免食品安全事故,谢绝到店内用餐自带饭菜并无不妥。‘谢绝顾客在店内吸烟;谢绝顾客在店内饮酒及酒类饮品;谢绝顾客到店内用餐自带饭菜’系震浩大盘鸡坚持品牌经营理念,保持饭店独特性的经营措施,并没有侵害消费者的合法权益,故工商分局认定‘震浩大盘鸡要求顾客不得自带饭菜及不得饮酒的告示违反《消费者权益保护法》第二十六条第二款及第三款的规定,侵犯了消费者的合法权益’的答复,仅从字面和社会现象及不同舆论的讨论中寻求支持,没有从震浩大盘鸡在经营中是否真正地侵犯了消费者权益的事实存在予以确定,所下结论有失公允,本院不予支持。”

该案虽然在二审阶段被洛阳中院以不可诉的行政行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围为由驳回了起诉,但是可以看出一审法官对于商家有无侵犯消费者的权益进行了详细的阐释。法官的观点认为商家要求顾客不得自带酒水,同时商家本身也并不销售酒类,该条款本身并没有单方排除消费者的权益,而是属于商家本身的自主经营权,消费者可以选择该商家消费或者选择不接受商家的条款而不在该商家消费。所以,可以看出,是否排除或者限制消费者的权益的核心在于商家所作出的限制对于双方而言是否是合理的、公平的、相互知情的、协商一致的,而并非绝对的,商家自主经营的特色和特点也会被认可和尊重。

三、有趣的事实。

在可查询到的检察文书和刑事判决书中,因“自带酒水”及变相限制消费者权益的条款引发纠纷的案件,广东省的占比最高。当然,可能存在公开文书的效率偏差,数据统计不一定准确,但是也可以从一定程度证明,因此类原因引发的打架斗殴给商家和当事人造成的损失也不在少数,这有可能是消费者自由和商家自由之间的“热战”吧。另外,广东省暂未出台关于消费者权益保护的细化条例,各类加收费用的现象仍然屡见不鲜。

望明天更好。


#从案例看股东优先购买权中“同等条件”的认定


来源:孚道律师 姜月

《公司法》第七十一条规定了股东对外转让股权时,其他股东在同等条件下有优先购买权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第十八条规定了法院在判断“同等条件”时,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。然而,司法实践中对“同等条件”的认定仍然标准不一,争议不断。本文对典型案例的裁判观点进行梳理,以期提供实务参考。

案例1:潘海志、郑捷股权转让纠纷

案号:(2020)粤0112民初5774号、(2020)粤01民终24122号

基本案情:
潘海志、郑捷为挚联投资公司的股东。2015年8月6日,郑捷与聚烽公司签订了《股权转让及委托持股协议书》,约定郑捷将持有的挚联投资公司4%股权以人民币零元的价格转让给聚烽公司,该股权仍由郑捷代持,同时约定了挚联报关公司要在两年内在全国中小企业股份转让系统挂牌交易、聚烽公司对挚联报关公司要进行市值管理、新三板做市后保证一定的市盈率等股权返还条件。

2020年4月30日,潘海志知悉上述股权转让事宜。2020年5月7日,潘海志以电子邮件的方式向郑捷发函,明确表示不同意郑捷转让涉案股权,并要求按零元价格优先购买其中2%的股权。后,潘海志诉至法院,主张前述诉请。

法院观点:

本案中,从涉案股权转让协议约定的内容看,聚烽公司为一家“互联网+”战略落地一站式服务机构,为传统企业提供互联网模式和市值管理的企业,协议第一条约定了转让的股权及返还条件。虽然第一条第一款约定了“甲方将其持有的挚联投资公司4%股权以人民币零元的价格转让给乙方”,但结合第二、三、四款中挚联报关公司要在两年内在全国中小企业股份转让系统挂牌交易、聚烽公司对挚联报关公司要进行市值管理、新三板做市后保证一定的市盈率等股权返还条件约定,可见郑捷以零元价格将4%的挚联投资公司股权转让给聚烽公司,是附条件、附有服务对价的。如果约定返还条件成就时,聚烽公司零元受让的目标股权就要予以返还。该作价既有对于聚烽公司为传统企业提供互联网模式和市值管理能力的信任,又存在通过股权转让获得商业利益的预期。结合潘海志提交的《关于同意广州昊链信息科技股份有限公司股票终止在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》及交易情况截图、聚烽公司提供的《关务-互联网转型合作框架协议》亦能佐证聚烽公司存在的服务义务。零元的转让价格并非本次转让的“同等条件”,潘海志主张以零元价格,按照与其他股东协商确定的购买比例优先购买挚联投资公司2%的股权,不符合优先购买权行使的“同等条件”,一审法院不予支持。

案例2:浙江环益资源利用有限公司、陈华君股权转让纠纷

案号:(2016)浙0204民初2007号、(2017)浙02民终1283号

基本案情:
环益公司、陈华君与章冲华等8名自然人股东为大地公司股东,其中,环益公司持有44%股权,陈华君与章冲华等8名自然人股东持有56%股权。2016年1月12日,8名自然人股东函告环益公司准备将八人持股中的51%股权进行转让(吴宏炳股东保留5%股权),环益公司在同等条件下具有优先购买权。环益公司回函要求按同等条件受让陈华君持有的1.50%大地公司股权。

2016年4月11日,大地公司召开股东会,吴宏炳同意将3.80%股权转让,保留5%股权,放弃优先购买权,8名自然人股东一致意见将持有51%股权整体转让给高能公司。环益公司表示不同意,要求对陈华君持有1.50%的股权行使优先购买权。同日,8名股东与高能公司签订《股权转让协议》,8名股东将持有大地公司的51%股权,以9588万元转让给高能公司。后,环益公司诉至法院,主张前述诉请。

法院观点:

陈华君及其他股东整体转让的是51%股权,对大地公司具有控股权,整体转让的利益明显高于分别转让的利益,在该转让条件下,陈华君的股权转让和其他股东的股权转让不可分割,其股权转让系以和其他股东的股权一并转让为条件的,转让定价也是针对合计51%股权的整体定价,无法确定每个股东的股权在该整体定价中对应的价格。陈华君等拟转让股东的股东多次将整体转让大地公司51%股权书面通知环益公司可以行使优先购买权,已经尽到告知义务,也保障了环益公司行使优先购买权的时间,如果其愿意以同等的价格受让陈华君等股东的51%的股权,其就优先于高能公司受让上述股权,而环益公司现在仅要求就部分股东的股权行使优先购买权,同陈华君等股东与高能公司商谈的51%的股权转让条件不属同等条件。且陈华君的股权如单独转让给环益公司,则导致其他股东的股权转让给高能公司的条件不成就,原定的转让目的无法实现,其他股东的正当权益受损,陈华君依约也要承担由此给其他股东造成的损失,其利益也会受损,故环益公司提出的受让条件与高能公司提出的受让条件给转让股权的股东造成的获益结果亦不同等。陈华君等股东向高能公司转让股权的行为并没有侵犯环益公司的优先购买权。环益公司要求对陈华君转让的大地公司1.50%股权享有优先购买权的请求不能成立,不予支持。

律师提示

股东优先购买权中的“同等条件”并不局限于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第十八条所列明的转让股权的数量、价格、支付方式及期限,亦包括对股权转让有实质性影响的其他因素。例如案例1中,法院认为,该股权虽以零元的价款转让,但同时还附有业绩、服务对价及股权返还条件,并非真正意义上的无偿转让,故前述条件亦属于同等条件,公司股东不能仅以零元的条件主张优先购买。又如案例2中,法院认为,在数名股东以整体转让价款联合转让股权的情况下,因整体转让的利益明显高于分别转让的利益,对交易影响显著,故应将股权的联合转让视为转让条件,不可将转让条件分割对待,公司股东不能仅就其中部分的股权主张优先购买。此外,实务中,通常还将与公司经营发展相关的其他因素作为股权转让的同等条件。因此,对其他因素是否视为同等条件的判断应根据股权转让合同的具体情况及对转让股权的股东的影响进行综合认定,且随着司法实践的深入,其内涵将不断丰富。

相关法律规定

《中华人民共和国公司法》

第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》

第十八条 人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

第十九条 有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的,应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的,行使期间为三十日。

第二十条 有限责任公司的转让股东,在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的,对其他股东优先购买的主张,人民法院不予支持,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的,人民法院应当予以支持。

第二十一条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权,其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的,人民法院应当予以支持,但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,人民法院不予支持,但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。

股东以外的股权受让人,因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的,可以依法请求转让股东承担相应民事责任。


#地下室当住宅卖 金辉地产涉嫌误导消费被投诉


来源:中国消费者报


记者 刘文新


日前,有业主反映,重庆金辉长江房地产有限公司(以下简称金辉地产公司)将地下室按住宅价格卖给业主,并篡改部分合同。业主认为金辉地产公司隐瞒房屋关键信息,涉嫌虚假宣传误导消费。《中国消费者报》记者近日对此展开调查。


地下室与样板间差异大


引发投诉的楼盘是位于重庆市两江新区的“中央铭著”。业主唐先生告诉《中国消费者报》记者,2021年8月6日他与金辉地产公司签订《商品房买卖合同》,购买了E区“叠拼别墅”的上叠,即3至5层,建筑面积230.8平方米,其中包括地下室面积70平方米,总房价339万余元,交房日期为2022年6月30日。


唐先生说,当初选房的时候,售房部工作人员带购房者参观的地下室样板房位于C区,而不是他所购房屋所在的E区。样板房里有会客厅、酒吧、影音室、卫生间等,呈现的是休闲会所的装修风格。
2021年12月18日,他和其他业主在两江新区城建委的组织下前往E区现场“预验房”,发现地下室顶部安装了消防管道及喷淋系统,层高也非C区样板房展示的3.6米,而是2.4米。“这是典型的移花接木,遮人耳目。”唐先生表示,当初售房部工作人员告诉他们E区与C区两处地下室差别不大,但实际上两者根本没有可比性,除多出了消防管道外,他的地下室既没有采光条件,也没有通风系统。


更让唐先生感到诧异的是,地下室的权属性质为“戊类设备间”。根据消防规范要求,“戊类设备间”不允许居住,只能储存非燃烧性质的物品,比如钢材、沙石、陶瓷制品等。《住宅建筑规范》对此有专门的解释:“住宅建筑中的地下室,由于通风、采光、日照、防潮、排水等条件差,对居住者健康不利,故规定住宅的卧室、起居室(厅)、厨房不应布置在地下室。”


业主购房合同被篡改


业主吕先生在维权过程中发现,他的购房合同被金辉地产公司篡改过。吕先生告诉记者,他的购房合同一式4份,不动产权登记中心、按揭贷款银行、金辉地产公司、业主各一份。合同约定吕先生有2层地下室,他签字并按手印之后,4份合同均被金辉地产公司以送公司总部盖章为由取走,后来一直没有还给他。


在发现地下室为“戊类设备间”后,吕先生向金辉地产公司要回了合同,发现合同有重新装订的痕迹,附件第一页没有他的签字与手印,内容也与他实际签署的不符。他之前签署的合同标有2层地下室,而他取回的这份合同只有1层地下室。他“预验房”时看到的也只有1层地下室。


吕先生要求金辉地产公司给出合理解释。对方答复称“不清楚情况,合同没有问题”。


吕先生来到申请按揭的银行查看合同原件。银行透露,前段时间金辉地产公司以合同签署错误为由要求银行进行变更,被银行拒绝,银行表示合同不能单方面变更。当天下午,吕先生又到两江新区不动产权登记中心查看已备案的合同原件,再次确认金辉地产公司篡改了合同。吕先生指出篡改合同是违法行为,但金辉地产公司并没有给出令他满意的解释。吕先生告诉《中国消费者报》记者,他楼下业主的购房合同也被金辉地产公司篡改过。


吕先生称,金辉地产公司在销售房屋及签署合同时,宣称地下室可装修为“奢阔”休闲会所,但从未提及地下室的属性是“戊类设备间”。虽然合同附件平面图标注了“住宅地下室(设备间戊类)”字样,但字体偏小,没有加黑加粗或用下划线加以明确提示。在合同“不利因素提示”中,对此也未提及,另外,对消防管道也只提及在“地下室内可能存在的检查井、消防管道等公用设施,乙方(业主)不得覆盖及影响其使用”。


业主贺女士告诉《中国消费者报》记者,金辉地产公司把地下室当做住宅捆绑销售给业主,让80户业主掏了冤枉钱。“地下室不能住人,怎么能和住宅卖一样的价格呢,这太不公平了。”贺女士质疑道。


记者调查得知,在房地产行业,地下室的处置或销售主要有3种模式:一是与地上住宅合成一个整体,办理一个产权证,但对地下室的属性及面积要特别标注,明确告知消费者。二是地上住宅、地下储存间分别签署两个买卖合同。上述两种地下室都有产权证。三是赠送,不办理产权证。


职能部门多次组织调解


业主们多次找金辉地产公司讨说法,要求住宅与地下室单独计价,退还多收的房款,但遭到拒绝。无奈之下,业主向两江新区信访办、区城建委、区市场监管局等部门投诉。


今年2月23日,两江新区信访办组织两江新区城建委、区规划和自然资源局、区市场监管局等部门,共同调解业主与金辉地产公司的购房纠纷,但没有达成一致。主持协调会的区信访办负责人表示:业主的合法权益应当受到保护,金辉地产公司应当重视业主的合理诉求。


3月15日,两江新区信访办再次组织相关部门召开协调会。会上,金辉地产公司针对业主提出的问题及诉求,提供了一份书面答复。


针对业主提出的地下室作为“戊类设备间”,为什么要按住宅卖给业主。金辉地产公司答复称,根据《住宅建筑规范》相关规定,地下室属于“住宅用途”,满足“规范标准”,但考虑到是地下建筑,“建议放置的设施设备及物品为戊类”。针对业主们提出的金辉地产公司篡改合同,金辉地产公司表示这属于个别诉求,可在会后单独沟通处理。


参加协调会的两江新区规资局工作人员在接受《中国消费者报》记者采访时称,金辉地产公司目前提交的“报规报建”材料,达到了职能部门的备案审核要求。


两江新区市场监管局工作人员在接受《中国消费者报》记者采访时表示,市场监管部门接到了业主的投诉材料,正和其他职能部门一起关注、跟进事件进展,目前仍处于证据收集阶段。


两江新区信访办负责人表示,如果业主和金辉地产公司仍然无法达成一致,建议通过诉讼程序,维护自身的合法权益。


律师观点


金辉地产涉嫌虚假宣传


对这起购房消费纠纷,重庆有律师认为,金辉地产公司在售房过程中存在虚假宣传的嫌疑。根据日常的交易习惯,消费者一般通过参观样板间来确认房型,但金辉地产公司却让准备购买E区房屋的消费者参观C区的样板房,这样的行为无疑是在混淆视听,掩盖E区地下室不具备居住条件的客观事实,从而使消费者陷入认识误区。
另外,在购房合同中,金辉地产公司针对地下室的相关内容作了模糊化处理,字体偏小,且没有加黑加粗或用下划线等方式加以明确提示,没有尽到告知义务,至于单方面篡改部分业主合同行为,则存在明显过错。


附:孚道简介


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