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孚道资讯(2022年第7期)

2022/09/01
2037
一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态


#孚道律师为企业开展“优化营商环境”系列专题讲座暨法治体检沙龙活动


法治是最好的营商环境,只有在良好的法治环境下,企业经营才会有公平的竞争,才会为企业带来更多活力。而对于企业家而言,如何在法治环境下避开各种法律风险,遭遇法律风险该如何应对处理则成为企业家们的必修课。为发挥律师行业对于优化营商环境的作用,在市律师行业党委以及律所党支部的统一指导下,广东孚道律师事务所开展了“优化营商环境”系列专题讲座及法治体检沙龙活动,旨在全力服务企业高质量发展,助力营造法治化营商环境。


系列专题讲座的第一场专题内容为“企业家刑事风控管理通识”,主讲人为孚道主任许勇律师,本次活动吸引了市内外十余家企业的企业家报名参加。讲座中,许勇律师主要从当前的法治营商环境现状、企业家刑事法律风险现状、企业家常见的刑事法律风险、律师对企业的风险防范建议等几个方面为现场的企业家们讲解了企业在当前的营商环境中应当如何稳步发展。讲座结束后,孚道律师还为到场的企业开展了法治体检,帮助企业“诊断”目前经营中存在的法律风险,帮助企业更好地经营。


本次活动获得了到场企业家们的一致好评,参会人员表示,无论是专题讲座还是法治体检,本次讲座都给他们带来了满满的“干货”,为他们在当前的法治营商环境下稳步经营带来了更强的信心。接下来,广东孚道律师事务所将继续坚持在党建引领下为企业开展更多的主题活动,更好地为营造和优化法治营商环境助力。


#《中山市文明行为促进条例》宣传活动进社区


中山是全国首批文明城市,并连续蝉联六届“全国文明城市”称号,为了巩固我市创建文明城市的成果,经过市人大常委会的通过和批准,2022年5月1日起《中山市文明行为促进条例》开始实施。自该条例施行以来,中山市民掀起了一股学习文明条例的热潮。近日,应东区街道夏洋社区的邀请,孚道律师在夏洋社区党群服务中心开展了一场主题为“解读《中山市文明行为促进条例》”的普法宣传活动。


来自孚道律所的宣讲人文蕾婷实习律师从《中山市文明行为促进条例》的主要内容,即《条例》的九个方面来倡导市民的规范自己的文明行为:在弘扬社会正气方面,倡导从事公益活动、无偿献血和见义勇为;在公共场所文明礼仪方面,倡导行为举止文明得体、服从公共场所的管理秩序;维护公共环境卫生方面,倡导市民维护公共场所是干净和整洁,遵守公共场所的卫生要求,爱护公物等。同时,宣讲人也阐述了对于不文明行为的惩罚措施,以此提醒广大市民,做一个文明守法的合格市民,共同参与到文明的提升活动中来。


讲座结束后,宣讲人与群众积极互动,不仅对本次宣讲的主题进行讨论,还就群众提出的有关民间借贷、非法集资和劳动关系方面的法律问题进行了耐心的答复,获得居民的高度赞扬和一致好评。孚道律师将继续依据社区实际需要组织开展系列法治宣传活动,提升广大市民的法律和文明意识,引导市民做一个懂文明、讲文明、守文明的人,助力构建文明和谐社区,巩固文明城市建设成果。


#孚道党支部“党领人生,重塑初心”党建品牌2022年度走访帮扶系列活动正式启动


2022年6月30日,中共广东孚道律师事务所党支部联合小榄镇综合治理办公室(司法所)开展“党领人生,重塑初心”党建品牌2022年度系列帮扶活动,并进行了本年度第一期走访慰问。


走访慰问的过程中,走访团队为帮扶对象送上了悉心准备的帮扶物资。在提供物资帮扶之余,小榄镇综合治理办公室(司法所)副主任曾宪来、孚道党支部书记许勇律师、组织委员黄锋律师十分关切帮扶对象的近况,询问帮扶对象近段时间的生活是否存在急需解决的难题,有无遇到法律上的问题。对于帮扶对象反映的生活难题,走访团队进行了认真记录,并提供了建设性建议;对于他们提出的法律问题,则由随访的党员律师从专业角度为他们进行了分析,作出法律风险评估后提供了专业的法律指导意见。本次帮扶活动得到了各帮扶对象的充分认可,他们对走访团队表示感谢,同时表示日后如果遇到生活难题或者法律问题,一定会第一时间与结对的法律导师取得联系,寻求正确的解决办法。


“党领人生,重塑初心”党建品牌是孚道党支部落实“我为群众办实事”工作的重要一环,宗旨是为符合条件的特殊帮扶对象提供生活帮扶与法律援助服务。指定的党员律师与帮扶对象结成一对一的“引领小组”,引导帮扶对象更好地重返或融入社会,实现人生价值的重塑。


本次活动较好地彰显了律师事务所基层党组织的战斗堡垒作用,充分发挥了党员律师的先锋模范作用,也充分体现了律师的社会责任感以及良好的职业道德,使得律师在基层群众心目中的形象得到进一步认可。接下来,“党领人生,重塑初心”党建品牌2022年度的系列活动将继续按计划开展,为帮扶对象以及其他基层群众提供更多有意义的法律特色服务活动,积极响应上级党组织的号召,继续贯彻落实“我为群众办实事”相关工作。


#孚道主任许勇律师受邀为渭南市律师协会开展专题讲座


为扎实推进律师行业建设及党史学习教育,积极提升律师执业水平及专业能力,7月23日,陕西省渭南市律师协会举办2022年第一期律师继续教育培训,孚道主任许勇律师应邀为本次继续教育培训开展“律所经营模式及律师职业规划”专题讲座。


讲座开始,许勇律师首先就承包制及公司制的优势及弊端进行分析,提出律所选择经营模式的关键在于合伙人的职业规划,并强调考核问题在公司制经营模式中的复杂与困难。紧接着,许勇律师介绍当前律所发展模式新主张在于律所平台化、平台团队化、团队一体化,并以孚道律所一体化经营模式的经验为例,对记点制薪酬体系进行深入浅出的阐述。最后,许勇律师围绕律师职业规划,从律师的职业特性、职业定位、三阶段领导力及律师服务市场等内容入手,为年轻律师职业规划提供切实可行的建议与引导。

本次讲座内容丰富,具有较强的针对性与指导意义,讲座过程中许勇律师与参会律师进行了热烈的互动交流,参会律师均表示通过本次专题讲座加深了对律所一体化管理及薪酬制度、团队内部管理及律师职业规划的理解与体会,收获颇丰。未来,孚道律师也将积极参加律师继续教育培训活动并开展专题讲座,推动促进各地律师交流学习,为律师事业的良性互动与健康发展添砖加瓦。


#黄钰欣律师应邀参加湾区西岸(中山)经贸法律服务中心揭牌暨安全生产万里行法律服务专题活动启动仪式


2022年7月27日上午,由中山市商务局、中山市司法局主办,中山国际人才港服务中心协办,中山市律师协会、中山市公证会、中山市司法鉴定协会承办的湾区西岸(中山)经贸法律服务中心揭牌暨安全生产万里行法律服务专题行活动于中山国际人才港(翠亨新区)举行启动仪式,孚道公共法律服务和行政诉讼部主任黄钰欣律师应主办单位之邀出席活动,并担任讲座环节的主讲嘉宾。


省司法厅副厅长陈建、中山市副市长鲁罡、省商务厅相关领导、市商务局局长吴翘楚、市司法局局长王跃飞以及近40名中山企业代表参加揭牌仪式。启动仪式上,市商务局局长吴翘楚与市司法局局长王跃飞共同签署了湾区西岸(中山)经贸法律服务中心合作备忘录。在简单而隆重的安全生产万里行法律服务专题行启动仪式后,黄钰欣律师作为主讲嘉宾,向与会领导、企业代表开展了法律援助法、安全生产法重点亮点内容的专题讲座。


活动现场还为参会企业提供了法律咨询专区,黄钰欣律师针对企业在安全生产、日常经营中可能会遇到的风险问题提供了相关法律意见,与在场企业代表进行了深切交流。在未来,孚道律师也将继续为普法努力,为优化中山市营商环境提供应有支持。


二、新法速递


#2022年7月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施


文件名称

发布单位

《中华人民和国印花税法》

全国人大常委会

【施行日期:2022年0701日】

《关于扩大全额退还增值税留抵税额政策行业范围的公告》

财政部,国家税务总局

【施行日期:2022年0701日】

《明码标价和禁止价格欺诈规定》

国家市场监督管理总局

【施行日期:2022年0701日】

《化妆品生产质量管理规范》

国家药品监督管理局

【施行日期:2022年0701日】

《会计师事务所监督检查办法》

财政部

【施行日期:2022年0701日】

《铁路旅客禁止、限制携带和托运物品目录》

国家铁路局,公安部

【施行日期:2022年0701日】

《中国证监会派出机构监管职责规定》

中国证券监督管理委员会

【施行日期:2022年0701日】


#新法要点


1.《中华人民共和国印花税法》


《中华人民共和国印花税法》自2022年7月1日起施行,1988年8月6日国务院发布的《中华人民共和国印花税暂行条例》同时废止。该法明确印花税的计税依据如下:(一)应税合同的计税依据,为合同所列的金额,不包括列明的增值税税款;(二)应税产权转移书据的计税依据,为产权转移书据所列的金额,不包括列明的增值税税款;(三)应税营业账簿的计税依据,为账簿记载的实收资本(股本)、资本公积合计金额;(四)证券交易的计税依据,为成交金额。同时,对应税凭证的副本或者抄本等八种凭证免征印花税。根据国民经济和社会发展的需要,国务院对居民住房需求保障、企业改制重组、破产、支持小型微型企业发展等情形可以规定减征或者免征印花税,报全国人民代表大会常务委员会备案。

国家知识产权局日前印发《关于终止代征印花税有关事宜的公告》明确,2022年7月1日起施行的《中华人民共和国印花税法》,征收范围将不包括“权利、许可证照”,国家知识产权局也将自7月1日起终止印花税代征业务。

 

2.《关于扩大全额退还增值税留抵税额政策行业范围的公告》


财政部、税务总局发布《关于扩大全额退还增值税留抵税额政策行业范围的公告》,自2022年7月1日起,扩大《财政部 税务总局关于进一步加大增值税期末留抵退税政策实施力度的公告》(财政部 税务总局公告2022年第14号)规定的制造业等行业留抵退税政策的适用范围,增加“批发和零售业”、“农、林、牧、渔业”、“住宿和餐饮业”、“居民服务、修理和其他服务业”、“教育”、“卫生和社会工作”和“文化、体育和娱乐业”7个行业(以下称批发零售业等行业),实施按月全额退还增量留抵税额以及一次性退还存量留抵税额的留抵退税政策。符合条件的批发零售业等行业企业,可以自2022年7月纳税申报期起向主管税务机关申请退还增量留抵税额。符合条件的批发零售业等行业企业,可以自2022年7月纳税申报期起向主管税务机关申请一次性退还存量留抵税额。

 

3.《明码标价和禁止价格欺诈规定》


规定列举了价格欺诈的主要情形,如谎称商品和服务价格为政府定价或者政府指导价;通过虚假折价、减价或者价格比较等方式销售商品或者提供服务;不标示或者显著弱化标示对消费者或者其他经营者不利的价格条件,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易等。经营者在销售商品或者提供服务时,不得在标价之外加价出售商品或者提供服务,不得收取任何未予标明的费用。经营者没有合理理由,不得在折价、减价前临时显著提高标示价格并作为折价、减价计算基准。

交易场所提供者应当尊重场所内(平台内)经营者的经营自主权,不得强制或者变相强制场所内(平台内)经营者参与价格促销活动。

 

4.《化妆品生产质量管理规范》


7月1日起,化妆品注册人、备案人、受托生产企业应当按照国家药监局发布的《化妆品生产质量管理规范》要求组织生产化妆品。7月1日前已取得化妆品生产许可的企业,其厂房设施与设备等硬件条件须升级改造的,应当自2023年7月1日前完成升级改造,使其厂房设施与设备等符合《规范》要求。

 

5. 《会计师事务所监督检查办法》


财政部印发《会计师事务所监督检查办法》提出,省级以上财政部门《办法》对会计师事务所及其注册会计师进行监督检查,对于存在违法违规行为的会计师事务所及相关注册会计师,应当依法作出处理处罚。

 

6.《铁路旅客禁止、限制携带和托运物品目录》


国家铁路局、公安部公布《铁路旅客禁止、限制携带和托运物品目录》,自2022年7月1日起施行。原《国家铁路局 公安部关于发布铁路<禁止携带物品目录>的公告》(国铁运输监〔2015〕3号)同时废止。《目录》明确禁止托运和随身携带枪支子弹类(含主要零部件)、爆炸物品类、管制器具、易燃易爆物品、毒害品等十类物品,并对禁止随身携带但可以托运的物品、限制随身携带的物品作出规定。包装密封完好、标志清晰且酒精体积百分含量大于或者等于24%、小于或者等于70%的酒类饮品累计不超过3000毫升;香水、花露水、喷雾、凝胶等含易燃成分的非自喷压力容器日用品,单体容器容积不超过100毫升,每种限带1件。

 

7.《中国证监会派出机构监管职责规定》


证监会对《中国证监会派出机构监管职责规定》进行修改,增加对派出机构进行问责的规定,明确派出机构及有关责任人员有应当问责的失职失责情形之一的,证监会相关职能部门应当提出开展问责的建议,开展问责调查,并提出处理建议;完善派出机构有关监管职责表述。

 

8.《银行间债券市场债券借贷业务管理办法》


为规范银行间债券市场债券借贷业务(以下简称“债券借贷”),保护市场参与者的合法权益,提高债券市场流动性,中国人民银行制定了《银行间债券市场债券借贷业务管理办法》(以下简称《办法》)。《办法》借鉴国际成熟市场实践经验,立足我国金融市场发展需要,从市场参与者、履约保障品、主协议等方面完善债券借贷制度,包括支持市场参与者规范开展集中债券借贷业务等,提高债券借贷交易效率和灵活性。同时,为加强风险防范,《办法》明确了大额借贷报告及披露、风险监测、自律管理等有关要求。

 

9.《广东省实施<中华人民共和国消防法>办法》


新修订的《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》将正式施行。新规共8章51条,主要针对近年来出租屋、居民住宅小区等区域亡人火灾多发及电动车辆违规停放充电等问题,作出多项创新规定。新规明确,携带电动车及电池进入室内充电和进入电梯轿厢的行为,在被责令改正后拒不改正的单位,将被处1000元至5000元罚款,个人将被处500元至1000元罚款。同时,禁止在公共门厅、楼梯间给电单车充电。另,新规还进一步明确房屋出租各方的消防安全责任,并且针对物业在消防安全方面监督和管理不当等行为做出处罚。

 

10.《广东省基本医疗保险关系省内转移接续暂行办法的通知》


广东三部门发布《广东省基本医疗保险关系省内转移接续暂行办法的通知》明确,拟采取逐年上调的方式,逐步统一全省职工医保最低缴费年限,具体规定是:到2030年1月1日,全省累计缴费年限统一为男职工30年,女职工25年。未达前款规定的地级以上市,从2022年开始,在本市2021年缴费年限政策的基础上,逐年均衡调整本市职工医保累计实际缴费年限,尽可能平衡过渡。

 

11.《中山市自然人名下用地规划管理的实施意见》


为进一步规范我市自然人名下住宅类、商业类用地规划管理,依据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《广东省城乡规划条例》《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《建设用地容积率管理办法》等相关法律法规,结合我市实际情况,制定本实施意见。


三、经典案例


#股东知情权纠纷典型案例


案例1:若股东知情权的行使不存在不正当目的,公司应依法配合股东查阅、复制相关材料


【案情简介】


天津食品街有限公司(以下简称食品街公司)自2003年8月22日成立之时股东为天津津食有限公司(占40%股权)、天津天狮集团有限公司(占30%股权)、天津逸玖创业投资有限公司(占30%股权),2006年7月18日天津天狮集团有限公司将30%的股权转让给天津市世纪利德商贸发展有限公司(以下简称世纪利德商贸发展公司)。

2019年6月28日,世纪利德商贸发展公司向食品街公司发函,要求食品街公司“提供自食品街公司成立之日始至函件发出之日止的全部会计账簿、会计原始凭证、公司章程、股东会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告(包括资产负债表、损益表、现金流量表、利润分配表及上述报表的报表附注),食品街公司与任何第三方签订的合同原件(特别是房屋租赁合同)等资料,供世纪利德商贸发展公司及世纪利德商贸发展公司委托的会计师事务所查阅及复制。食品街公司收到上述函件后,于2019年7月5日向世纪利德商贸发展公司作出回复,内容为“不存在世纪利德商贸发展公司所述对经营状况完全不明的情形,食品街公司完全依法维护各股东的合法权益,鉴于世纪利德商贸发展公司6月28日函件要求的资料或会计账簿、原始凭证等均涉及食品街公司的重要商业秘密,且时间跨度较长,因此食品街公司提议请世纪利德商贸发展公司派人到食品街公司查阅相关文件及资料,具体查阅文件资料的时间双方另行商议。”世纪利德商贸发展公司收到上述函件后,于2019年7月17日作出致复函的函,内容中重申了其要求查阅复制的文件内容,并提出“在8月10日之前,食品街公司应将近三年的资产负债表、损益表及食品街公司与任何第三方签订的合同原件(特别是房屋租赁合同)等资料,置备于食品街公司处供世纪利德商贸发展公司查阅及复制;在9月30日之前,食品街公司应当将世纪利德商贸发展公司提出的其他资料,置备于食品街公司处供世纪利德商贸发展公司查阅及复制。”食品街公司收到世纪利德商贸发展公司上述复函后,未予答复。

2015年1月7日,世纪利德商贸发展公司以股东知情权为由向天津市和平区人民法院起诉食品街公司,要求食品街公司让世纪利德商贸发展公司查阅、复制食品街公司2003年成立以来至2015年1月7日止的全部股东会会议记录、董事会会议决议,天津市和平区人民法院判决如下:一、天津食品街有限公司于本判决生效后十日内,在本公司内提供天津食品街有限公司自2015年1月11日至2019年10月15日期间的公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告(以天津食品街有限公司实际存在内容为准),供天津市世纪利德商贸发展有限公司查阅、复制;二、天津食品街有限公司于本判决生效后十日内,在本公司内提供天津食品街有限公司自2015年1月11日至2019年10月15日期间的会计账簿(包含公司总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿)、会计原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料,供天津市世纪利德商贸发展有限公司查阅;三、天津市世纪利德商贸发展有限公司在查阅上述公司文件材料时,在天津市世纪利德商贸发展有限公司在场的情况下,可以由天津市世纪利德商贸发展有限公司委托的会计师事务所执业人员辅助进行;四、天津市世纪利德商贸发展有限公司复制、查阅上述资料期限为不超过10个工作日;五、驳回天津市世纪利德商贸发展有限公司其他诉讼请求。天津食品街有限公司提起上诉,天津市第一中级人民法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。


【相关法律】


中华人民共和国公司法

第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。


【以案释法】


股东在将资本投入公司,参与公司经营的过程中享有自益权及共益权。共益权是对公司事务参与管理权和对公司机关行为的监督权,是实现股东自益权的途径和保障。股东知情权是实现股东共益权的重要组成部分。依据《中华人民共和国公司法》的相关规定,股东有权参与、监督公司的经营活动。若股东查阅、复制公司相关内部决策性文件及查阅会计账簿系出于了解公司经营状态、参与公司经营使用等正当目的之情形的,公司应依法保障股东知情权。


案例2:退股股东在提供初步证据证明其持股期间合法权益受损时,具备股东知情权诉讼的主体资格


【案情简介】


2011年,宜春市腾达置业有限公司(以下简称腾达置业公司)召开股东会,并通过股东会决议:易某某从腾达置业公司其他股东处受让14.5%股权,公司成立新一届股东会,易某某担任公司监事,通过了公司章程修正案;2012年腾达置业公司召开股东会议对公司章程进行修改,将“宜春市腾达宜工置业有限公司”名称变更为“宜春市腾达置业有限公司”;2013年腾达置业召开股东会会议,公司全体股东均参加会议,会议就商品房销售贷款合作事宜进行审议、表决并作出生效决议,全体股东一致同意并共同签署股东会决议;2015年腾达置业召开股东会会议,公司全体股东均参加会议,会议就补缴土地出让金等事宜进行审议、表决并作出生效决议,全体股东一致同意并共同签署股东会决议;2017年4月14日,腾达置业再次召开股东会会议,公司全体股东均参加会议,会议审议通过腾达置业2016年年度工作报告、2016年度财务报告、2017年年度经营方针和投资计划。

2016年易某某因另一民间借贷纠纷执行案,被法院裁定依法拍卖其享有的腾达置业公司14.5%股权,易某某向法院申请异议、复议,均被依法驳回。2017年易某某持有的腾达置业公司14.5%股权被依法拍卖,至此不再持有腾达置业公司的股权。2019年易某某认为其在持有腾达置业公司股份期间,公司未定期召开股东会议对相关事项未进行表决,公司擅自将土地、资金提供给其他公司使用未如实做账,导致财务审计报告与事实不符,其股权价值被评估过低,损害了其合法权益,故向法院起诉请求行使股东知情权,查阅其持股期间的公司相关财务资料。易某某在一审、二审案件审理过程中,能提出足以初步证明其持股期间合法权益受损的证据,被法院认为其是提起股东知情权纠纷的适格主体,但因其所提供的证据不能证明其在持股期间合法权益受到损害,因此一审判决驳回易某某之诉讼请求,二审亦驳回其上诉,并维持原判。


【相关法律】


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》

第七条 股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定,起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的,人民法院应当依法予以受理。

公司有证据证明前款规定的原告在起诉时不具有公司股东资格的,人民法院应当驳回起诉,但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害,请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。


【以案释法】


退股股东在提供了初步证据证明其持股期间合法权益受损时,应赋予其提起股东知情权诉讼的主体资格。退股股东行使股东知情权需承担持股期间合法权益受损的初步举证责任,该初步证据不要求为证明其权益受损的充分证据,只要能够初步证明其权益受损或存在重大风险即可。持股期间合法权益受损应指股东资产收益权受损,如仅是分红决策、经营管理等正常公司行为,不应当认定为持股期间合法权益受损的情形。


案例3:股东名下关联公司的经营范围与目标公司有重合的,并不必然影响股东知情权的正常行使


【案情简介】


被告佳鸿宇合公司经营范围主要有工业品制造、加工、销售以及建筑设备安装、建材销售、技术进出口、贸易经纪代理,由被告赵某某及邵某某等四原告共九位自然人股东于2013年7月9日成立并领取营业执照,并推选大股东赵某某为法定代表人对公司进行经营管理。因经营困难,部分商户于2018年12月对赵某某进行围困,四原告也不时参与其中。四原告于2018年12月5日向公司及赵某某提交《查阅公司会计账簿申请书》,要求查阅被告佳鸿宇合公司的会计账簿。2018年12月13日,公司召开董事会议,股东刘某某提出要求公司完全公布和公示账目。因该项议题各股东具有不同意见,等财务审计完成后,再讨论此项议题。截止庭审,佳鸿宇合公司财务还在审计中。四原告认为其作为佳鸿宇合公司的合法股东,有权查阅全部会计账簿,但赵某某及公司拒绝提供查阅会计账簿的行为已经侵犯了四原告的合法权益。因此,四原告将赵某某与公司诉至云南省昆明市晋宁区人民法院(以下简称一审法院)。

四原告的关联公司企业信息公示报告中的工商基本情况与被告公司工商基本情况的对比存在经营范围重叠现象。还有邵某某的相关企业与赵某某之间因其他经济纠纷发生过6起诉讼。一审法院认为四原告的关联公司与被告佳鸿宇合有限公司的经营范围具有重叠,行使股东知情权存在“不正当目的”及赵某某系公司的法定代表人,其后果均由公司承担,被告赵某某不具备本案适格被告身份,判决驳回四原告的诉讼请求。宣判后,四原告不服一审判决,向云南省昆明市中级人民法院(以下简称二审法院)提出上诉。二审法院以四原告各自名下公司虽与被告佳鸿宇合公司经营范围有部分重叠,但经营范围并不完全一致,且经营范围的部分重叠也不能当然等同于两者具有实质性竞争关系为主要理由,撤销一审判决,并判决被告佳鸿宇合公司在指定期间内向四原告提供自2013年7月9日起至2018年12月31日期间的会计账簿(包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿)供四原告及委托的会计人员查阅。


【相关法律】


最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)(2020修正)

第八条 有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的,人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”:

(一)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外;

(二)股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿,可能损害公司合法利益的;

(三)股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内,曾通过查阅公司会计账簿,向他人通报有关信息损害公司合法利益的;

(四)股东有不正当目的的其他情形。


【以案释法】


股东名下关联公司的经营范围与目标公司有重合,并不必然影响股东知情权的正常行使,不能单纯依据工商登记的经营范围来认定公司之间存在实质性竞争关系从而拒绝股东知情权的合法行使,应从股东名下关联公司与目标公司提供的产品或服务的时间跨度、经营区域、客户范围等因素综合、慎重审查股东查阅公司相关文件材料是否具有正当目的,是否会对公司的合法权益造成损害。


#劳动和社会保障行政管理诉讼典型案例


案例1:用人单位与不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议,与派遣人员形成事实劳动关系的,应履行用人单位的相关法定义务


【案情简介】


原告上海珂帝纸品包装有限责任公司(以下简称珂帝公司)系依法登记成立的有限责任公司。2008年8月26日,被告上海市人力资源和社会保障局(以下简称市人保局)接到举报,反映原告存在未为其使用的外来从业人员缴纳综合保险费等情况。同年9月17日、9月25日、10月7日,被告向原告分别发出《调查询问书》,对原告实施劳动保障监察。期间,原告向被告提供了《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》等材料。2008年11月5日,被告予以立案。被告经调查后发现,2005年3月至2008年10月期间,原告未按规定缴纳95名员工的外来从业人员综合保险费,遂于2008年11月6日向原告送达了《责令改正通知书》,要求原告于2008年11月16日前补缴所欠缴的外来从业人员综合保险费。2008年11月19日,被告致函嘉定区外来从业人员管理部门,要求核定原告应补缴综合保险费的金额。同年12月10日,嘉定区外来从业人员管理部门出具了《委托协办函回执》并附《外劳缴费人员明细》,认定原告未缴纳王国英等72名外来从业人员在2005年3月至2008年10月期间的综合保险费,合计金额为人民币85759.90元。因原告未实施整改,被告即于2009年1月6日作出沪人社监(2008)理字第2221号行政处理决定,认定珂帝公司于2005年3月至2008年10月期间未按规定缴纳王国英等72名外来从业人员的综合保险费,违反了《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》第五条、第八条的规定,依据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》第十九条第二款的规定,对珂帝公司作出自收到本处理决定书之日起十五日内补缴王国英等72名外来从业人员2005年3月至2008年10月期间的综合保险费,共计人民币85759.90元的行政处理决定;逾期不缴纳的,除补缴欠款数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金;拒不履行本行政处理决定的,依据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第(三)项规定,处2000元以上20000元以下罚款。庭审中,原告对被告认定王国英等72名外来从业人员于2005年3月至2008年10月期间在原告处务工,以及工作期间均未缴纳综合保险费的事实没有异议,法院对该事实的真实性依法予以确认。

本案一审的争议焦点是:王国英等72名外来从业人员中的部分人员是否属于其他公司的劳务派遣人员;原告珂帝公司和案外人上海黄氏实业有限公司(以下简称黄氏公司)在双方签订的劳务派遣协议中关于黄氏公司为外来从业人员缴纳综合保险费的约定可否免除原告的缴费义务。经法院审查,虽然原告与案外人签订的劳务派遣协议表面上符合《劳动合同法》规定的劳务派遣协议应当具备的内容,对被派遣劳动者社会保险费用的缴纳也作出了约定,但本案中案外人黄氏公司非合法成立,不具备合法的劳务派遣资质,因此,应当认定原告在派遣人员形成事实劳动关系,原告应履行用人单位的相关法定义务。一审法院认为被告市人保局所作行政处理决定认定事实清楚,法律适用正确,及原告珂帝公司的起诉理由不成立,驳回原告的诉讼请求。珂帝公司不服上述判决,向上海市第二中级人民法院提起上诉,但上诉人珂帝公司在收到传票后无正当理由拒不到庭。本案二审按撤诉处理,一审判决为生效判决。


【相关法律】


中华人民共和国劳动合同法

第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

(一)注册资本不得少于人民币二百万元;

(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知

一、适用范围

1.劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。

3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。

4.公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

5.中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。


【以案释法】


从事劳务派遣业务的单位应当依法登记设立。用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议,与派遣人员形成事实劳动关系的,应由用人单位依法为其缴纳综合保险费;用人单位与不具备缴费资格的主体的协议约定,不能免除其法定缴费义务。


案例2:职工与用人单位的协商不能排除用人单位为职工缴纳工伤保险费的法定义务


【案情简介】


第三人贾正元的妻子汪朝云在原告北京奥德清洁服务有限公司上海分公司(以下简称奥德公司)担任保洁员一职,工作时间为7时至19时。2017年6月16日6时13分许,汪朝云驾驶悬挂牌号为(上海)3384279的电动自行车,沿北翟路由西向东行驶至申虹路路口,遇吴某驾驶牌号为沪DF9423的重型特殊结构货车向南右转弯,大货车车头右前角与电动自行车左后侧相撞,汪朝云倒地当场死亡。经道路交通事故认定,汪朝云与吴某承担事故的同等责任。2018年5月31日,汪朝云的丈夫贾正元向被告上海市长宁区人力资源和社会保障局(以下简称长宁区人社局)提出工伤认定申请,同年6月5日,长宁区人社局受理申请并向奥德公司及贾正元送达受理决定书。长宁区人社局在对汪朝云事故情况进行调查后,于2018年8月1日作出长宁人社认(2018)字第411号认定工伤决定书,认定:2017年6月16日6时13分许,汪朝云骑电瓶车上班途中,经闵行区北翟路申虹路路口处,遭遇非本人主要责任交通事故死亡。汪朝云受到的事故伤害,符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项、《上海市工伤保险实施办法》第十四条第(六)项之规定,属于工伤认定范围,现予以认定为工伤。并分别送达奥德公司及贾正元。原告奥德公司主张汪朝云于2017年3月8日入职原告处担任保洁员一职,入职后同年4月1日汪朝云向公司提出“自动放弃缴纳社保声明”,并需要公司200元社保补助,由此产生的一切后果本人自负与公司无关,因此诉至上海铁路运输法院请求撤销涉案认定工伤决定书。一审认为,被告长宁区人社局具有作出被诉工伤认定的职权,并且缴纳社会保险费是法律明确规定的用人单位的义务,不可由员工或者用人单位自由处分,长宁区人社局作出的工伤认定事实清楚、程序合法、适用法律正确,判决驳回原告奥德公司的诉讼请求。一审判决后,奥德公司不服,向上海市第三中级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉,二审法院以上诉人奥德公司的上诉请求及理由缺乏事实证据和法律依据为由,驳回上诉,维持原判。


【相关法律】


中华人民共和国社会保险法

第四条 中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。

工伤保险条例

第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。


【以案释法】


职工应当参加工伤保险,缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务,不能由职工和用人单位协商排除用人单位的法定缴纳义务。认定工伤并不以用人单位是否缴纳工伤保险费为前提。用人单位未依法缴纳工伤保险费的,职工在被认定为工伤后可以依法请求用人单位承担相应的工伤保险待遇。


案例3:单位从未缴存住房公积金的,原则上应当补缴自《住房公积金管理条例》发布之月(19994月)起欠缴职工的住房公积金


【案情简介】


2014年3月至2019年7月期间,第三人张连妹任职于中山南洲皮革制品厂有限公司(以下简称南洲皮革制品公司),双方存在劳动关系。南洲皮革制品公司在上述期间内均为张连妹参加社会保险,但从未为其缴存住房公积金。2019年8月13日,张连妹向中山市住房公积金管理中心(以下简称市公积金中心)投诉,请求市公积金中心责令南洲皮革制品公司为其补缴在职期间的住房公积金。张连妹提交了中山市社会保险基金管理局出具的参保证明作为证据,证明其在上述期间内与南洲皮革制品公司存在劳动关系,且南洲皮革制品公司未按规定为其缴存住房公积金。市公积金中心受理张连妹的投诉后,对其反映的情况进行了调查。同年10月11日,市公积金中心向南洲皮革制品公司发出了核查通知书,要求南洲皮革制品公司提交有关双方劳动关系和是否缴存住房公积金的证据材料并对其计算住房公积金的补缴基数、比例是否正确进行核实,并告知其有提供证据及陈述申辩的权利及不予陈述申辩的法律后果。南洲皮革制品公司收到核查通知书后,没有回复市公积金中心。同年12月5日,张连妹确认其住房公积金补缴月份为2014年3月至2019年7月,单位和个人均应补缴住房公积金7598元。2020年1月15日,市公积金中心作出中房金法05[2019]68号责令限期缴存决定书,根据《住房公积金管理条例》第三十八条的规定,责令南洲皮革制品公司于该决定书送达之日起15日内对欠缴职工张连妹的住房公积金7598元进行补缴,并分别于2020年1月16日、2月13日送达给南洲皮革制品公司及张连妹。南洲皮革制品公司不服,以市公积金中心追缴住房公积金超过追缴时效及涉案责令限期缴存决定书违反了《住房公积金管理条例》第十六条之规定为主要理由,诉至中山市第一人民法院(以下简称一审法院),请求判令撤销市公积金中心作出的涉案责令限期缴存决定书。本案中,南洲皮革制品公司对没有缴存张连妹在劳动关系存续期间的住房公积金的事实没有异议。

一审法院认为,市公积金中心是直属市政府的独立事业单位,具有在中山市辖区内行使追缴住房公积金的职权和主体资格,作出涉案责令限期缴存决定的程序合法,且市公积金中心对南洲公司未缴纳的住房公积金进行追缴并未超过追缴时效,驳回原告的诉讼请求。原告不服向中山市中级人民法院(以下简称二审法院)上诉,二审法院依法受理后,认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理无误,最终判决驳回上诉,维持原判。


【相关法律】


住房公积金管理条例

第二十条 单位应当按时、足额缴存住房公积金,不得逾期缴存或者少缴。

对缴存住房公积金确有困难的单位,经本单位职工代表大会或者工会讨论通过,并经住房公积金管理中心审核,报住房公积金管理委员会批准后,可以降低缴存比例或者缓缴;待单位经济效益好转后,再提高缴存比例或者补缴缓缴。

第三十八条 违反本条例的规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。

建设部、财政部、中国人民银行关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见

六、单位补缴住房公积金(包括单位自行补缴和人民法院强制补缴)的数额,可根据实际采取不同方式确定:单位从未缴存住房公积金的,原则上应当补缴自《条例》(国务院令第262号)发布之月起欠缴职工的住房公积金。单位未按照规定的职工范围和标准缴存住房公积金的,应当为职工补缴。单位不提供职工工资情况或者职工对提供的工资情况有异议的,管理中心可依据当地劳动部门、司法部门核定的工资,或所在设区城市统计部门公布的上年职工平均工资计算。


【以案释法】


为职工缴存住房公积金是用人单位的法定义务,且该债务具有公法性,即非法定情形,不得“缓、减、免”,公法债并不同于普通民事债受到诉讼时效、除斥期间等时效期间的约束。且依据相关法律法规,用人单位从未缴存住房公积金的,原则上应当补缴自《住房公积金管理条例》发布之月(1999年4月)起欠缴职工的住房公积金。


四、财经要闻


#交通运输部:网约车主要平台抽成上限在18%-30%之间


来源:中新经纬

28日,交通运输部举行7月份例行新闻发布会。交通运输部运输服务司副司长王绣春介绍,目前来看,各主要平台公司公布的抽成比例上限在18%至30%之间。

王绣春表示,今年年初,交通运输部将“交通运输新业态平台企业抽成‘阳光行动’”作为更贴近民生实事,并采取多项举措,指导行业各方积极推动落实工作。各地交通运输部门持续推动在本地运营服务的平台公司落实好“阳光行动”。滴滴出行、T3出行、曹操出行、首汽约车、美团出行、万顺叫车、享道出行、如祺出行、阳光出行、高德、嘀嗒等这11个主要平台公司按照要求,积极做好公开计价规则、合理设定抽成比例上限并公开、驾驶员端实时显示抽成比例等各项工作,组织对应用程序界面进行了升级优化。在各方共同努力下,网约车行业抽成“阳光行动”进展顺利,分阶段目标任务完成情况较好。

据介绍,在公开计价规则方面,各主要平台公司均已通过应用程序APP等形式向社会主动公开了计价规则。

在合理设定抽成比例上限并公开方面,各主要平台公司均已通过应用程序APP、企业网站等形式向社会公开抽成比例上限。目前来看,各主要平台公司公布的抽成比例上限多在18%至30%之间。

在驾驶员端实时显示抽成比例方面,各主要平台公司按照“阳光行动”要求,在驾驶员端设计了包括乘客支付总金额、驾驶员劳动报酬、抽成比例和抽成比例计算公式等信息在内的界面。目前,各主要平台公司均已在各自所有运营城市上线。

此外,部分平台公司还创新形式,推动“阳光行动”取得更好实效。比如:在驾驶员端上线“司机收入报告”功能,使司机更详细了解收入情况。还通过司机恳谈会、线下宣讲等形式,向司机讲解“阳光行动”抽成展示界面,让更多的司机了解“阳光行动”和反馈使用体验。(中新经纬APP)


#美联储再加息75个基点 对我国货币政策影响可控


来源:证券日报

本报记者 刘 琪   见习记者 韩 昱

北京时间7月28日凌晨,美联储公布了7月份联邦公开市场委员会(FOMC)的会议声明。根据声明,美联储将联邦基金利率目标区间上调75个基点,至2.25%-2.50%之间,符合市场预期。

至此,美联储年内已连续4次加息,6月份至7月份连续2次加息75个基点,累计达到150个基点,创1980年代以来最大幅度。此外,声明显示,委员会将按5月份发布的《减少美联储资产负债表规模的计划》延续既定的缩表进程,致力于使通胀回落到2%的目标。

中信证券(19.600, -0.27, -1.36%)首席经济学家明明在接受《证券日报》记者采访时表示,此次美联储虽然加息75个基点,但是整体表态和展望都透露出未来加息放缓的信号。从未来的加息路径来看,美联储货币政策的操作对我国货币政策及人民币汇率的影响不大,而且呈边际减弱趋势。

《证券日报》记者注意到,7月份的利率决议措辞基本与6月份相同,但在声明开头,美联储言辞明显较以往偏鸽派,侧面承认经济下行风险,称“近期指标显示,支付和生产都出现疲弱现象”。

从近期数据看,美联储的激进加息确实已经对消费、投资产生了明显的抑制。另外,据美国亚特兰大联邦储备银行最新预测,2022年二季度美国实际GDP环比按年率计算将萎缩1.2%,连续两个季度负增长,陷入“技术性衰退”。

民生银行(3.640, -0.02, -0.55%)首席经济学家温彬在接受《证券日报》记者采访时认为,结合7月份欧洲央行11年来首次加息就以50个基点起步来看,尽管衰退预期愈发强烈,但是预计美联储将延续加息路径。不过在此次美联储将基准利率上调75个基点后,美国政策利率已达到2.25%-2.50%区间,处于广泛认为的“中性利率”水平。在今年年底或明年年初,物价的粘性和经济数据的恶化可能会让美联储政策目标有所调整,并较大幅度放缓加息节奏。

“考虑到美联储逐步进入加息中后段,利率环境进一步收紧,美联储通过适当放缓加息节奏,尽量降低政策紧缩对经济复苏造成严重冲击。”光大银行(2.900, -0.01, -0.34%)金融市场部宏观研究员周茂华在接受《证券日报》记者采访时表示,不过,后续的加息节奏还需要关注未来的通胀数据,如果8月份通胀再度超出预期,不排除美联储在9月份加息75个基点或更多。

此次加息落地后,美股尾盘出现较大拉升。截至当地时间7月27日收盘,道琼斯指数收报32197.59点,上涨1.37%;纳斯达克指数收报12032.42点,上涨4.06%;标普500指数收报4023.61点,上涨2.62%。但多位分析人士表示,对后续美股走势仍持谨慎态度。

“美联储加息75个基点符合市场预期,因为此前有炒作此次加息100个基点的预期,部分投资者将加息75个基点视为‘利好’。但此次加息之后,风险资产市场必然继续出现资金外流,美股短暂反弹不具有持续性。”萨摩耶云科技集团控股有限公司首席经济学家郑磊在接受《证券日报》记者采访时表示。

在美联储延续加息路径的背景下,美元有望维持强势格局。多位专家表示,强势美元对人民币或构成一定波动,但不会改变人民币稳定的基本格局,对我国货币政策影响可控。

周茂华表示,我国经济基本面长期向好,国际收支基本平衡,加之我国外贸保持韧性,人民币资产吸引力强,跨境资本有序流动,人民币汇率弹性显著增强等,人民币有望成为全球最稳定货币之一。

瑞银证券中国利率策略分析师夏愔愔认为,我国货币政策取向仍以国内宏观经济情况为主,美联储货币政策变化不会对我国货币政策基调形成干扰。


#报告预计未来三年中国电力需求仍保持刚性增长


来源:中国新闻网

中新社北京7月30日电 (记者 王恩博) 中国研究机构30日在北京发布的《中国电力发展报告2022》预计,未来3年中国电力需求仍保持刚性增长,保障电力供应安全成为首要任务。

这份报告由电力规划设计总院发布。该院副总工程师、电力发展研究院院长徐东杰在发布会上表示,2021年,中国电力供应保障能力逐步夯实,全国发电装机23.8亿千瓦,同比增长9.5%;发电量8.4万亿千瓦时,同比增长4.0%。

与此同时,去年中国全社会用电量8.3万亿千瓦时,同比增长10.3%,对电力供应带来极大挑战。叠加燃料价格、极端天气等多重因素影响,部分地区电力供应紧张。

报告预计,未来3年中国电力需求仍保持刚性增长,电力供需总体趋紧,加之不稳定电源装机比重持续增加、支撑性电源建设面临诸多约束、电网形态日趋复杂,保障电力供应安全成为首要任务。

值得注意的是,近年来中国新能源实现了跨越式发展,装机、电量占比显著提升,但新能源电量总体上占比仍然偏低,电力支撑能力相比常规电源存在较大差距,未形成可靠替代。为此,报告提出,中国电力供应需按照先立后破原则,着力提升基础保供能力建设。立足以煤为主的基本国情,统筹绿色与安全,优化煤电布局,围绕大型风电光伏基地外送消纳布局一批支撑性调节性煤电,有效支撑大规模、高比例新能源并网和送出,提升通道利用率;在负荷中心地区,视电力供需形势布局一批支撑性自用煤电。

报告建议,未来需加快构建新能源供给消纳体系,依托沙漠、戈壁、荒漠,以及采煤沉陷区,通过多能互补形式,推进新能源基地化开发,探索建立新能源基地有效供给和有效替代新模式。

此外,在各省份内优化布局一批源网荷储一体化项目,合理布局“新能源+储能”一体化友好型新能源电站,推广应用多时间尺度功率预测、智慧调控等技术,有效提升新能源可靠支撑能力和消纳水平。(编辑:张尼)


#风扇帽、冷冻喷雾受欢迎“降温神器”真的有用吗?


来源:扬子晚报

“出门五分钟,流汗两小时。”7月28日,江苏省气象台升级发布高温橙色预警信号:南京全市最高气温将升至37℃以上。7月29日,虽下起了雨,但高温不退,苏南地区最高气温可达36℃。这已经是今年第二波高热预警。记者注意到,许多“降温神器”出现在市民眼前,款式多不胜数,在各大电商平台上,都能找到它们的身影。这些“降温神器”真的有用吗?记者购买了几款不同类型的“降温神器”:风扇帽、冷冻喷雾、降温项圈等,进行实测。


风扇帽:挡视线、声音吵,降温效果一般


手持风扇、挂脖风扇比较司空见惯,记者在电商平台搜索时注意到,风扇帽也很受消费者欢迎。记者随机购买了一款可充电风扇帽,这款产品月销量1000多件,在帽板上带有风扇,风扇有三档风力调节,可以USB充电。据卖家描述,这款帽子的大帽檐可以屏蔽95%以上的紫外线,涡轮式循环扇可以畅享自然大风。

记者使用该产品前,测出的体温是36.7℃。把风扇开到最大档后,体温比一开始降了0.2℃,但使用时基本没有感受到凉意,并不能减轻酷暑带来的难受感。另外,戴上这款帽子后,视线会被挡住,戴眼镜的人群体会更加明显。而且,小风扇的风只能吹到额头,风力过于集中,很容易使头部受凉。风扇的声音很吵,会影响使用者的注意力,在安静的环境下也会打扰到别人。


冷冻喷雾:降温效果不错但有风险


“降温喷雾”是许多网友推荐的降温神器,一般喷在衣服上使用。但不少人会购买“运动冷冻喷雾”来降温消暑。

记者购买了一罐喷雾并进行了实测。喷完后,体温直接从36.4℃降到36.1℃。但在同一身体部位多喷几次喷雾后,会明显感觉到有冰冻感。该产品说明书亦指出,不能在同一个地方连续喷射三秒以上,否则会有冻伤的风险。另外,记者了解到,冷冻喷雾主要是运动员受伤时的应急措施,不建议经常作为降温产品来使用。


降温项圈:冻感刺激、脖子冻红,使用感不好


降温项圈也是一款火爆的降温产品,它体积不大,外观神似果汁冰棒,据称放到脖子上就能感受清凉。记者随机挑选了一款,卖家在产品介绍中写到,“即用即冷、重复使用、便携折叠、持久清凉。”

收到该项圈后,记者注意到它需要先放到冰箱,冷冻大约20分钟后,会由流水状变硬变冰。使用该降温神器前,记者的体温是36.2℃。戴上它活动了5分钟后,脖颈处测出体温是35.8℃。体温下降较为明显,但记者的体验感并不太好。首先,项圈一放到脖子上,身体的毛孔立马有被放大的感觉,仅5分钟,脖子就会有些冻红。另外,这个降温项圈很快就又回到偏水的形态,假如要户外长时间使用,是不太实际的。


手机小雨伞:防晒效果无法测评,防雨略“鸡肋”


除了人的降温“神器”,手机也有专属防晒“神器”。记者注意到,不少外卖骑手、网约车司机会在驾驶位附近放置一把小伞,用来给手机防晒降温、防止过烫及防雨。

记者购买了一款月销量6000多件的小雨伞,收到货后,本打算测评其防晒降温效果,比如在炎炎烈日下,使用小伞是否会对手机温度产生影响。但天公不作美,南京市突然下起了大雨。记者注意到,在雨天户外使用手机的场景下,小伞是一个不错的选择,但也略显“鸡肋”。

首先,它并不适用于有拍摄需求的群体,因小伞位置无法移动,部分手机的摄像头会被挡住。另外,使用小雨伞时,手持支架并不方便。值得一提的是,若是骑电动车时使用,会略微挡住视线,不利于安全驾驶;风较大或骑车速度较快时,手机仍会有被雨水打湿的可能,小伞也可能会被吹翻。


#新能源汽车下乡成效显现 挖潜仍需多点发力


来源:经济参考报

我国新能源汽车下乡活动已开展多年,参与的企业和车型不断扩大,有效提振了消费,农村成为新能源车市场新增长点。但同时,车型不适用、农村缺少充换电基础设施、服务网点不足等问题仍然存在,制约着农村新能源汽车市场潜力的进一步释放。


新能源汽车下乡成效显现

新能源汽车是全球汽车产业绿色发展、低碳转型的一个重要方向,也是我国汽车产业高质量发展的重要途径。

“农村地区具有使用新能源汽车的天然优势条件,扩大新能源汽车在农村地区的推广应用,能够提升农村交通的安全水平,带动路网、电网等基础设施改造提升。” 工业和信息化部装备工业一司负责人郭守刚表示。

2020年7月,工业和信息化部、农业农村部、商务部、能源局联合开启新能源汽车下乡活动。两年来,先后在山东、江苏、海南、四川、云南、重庆、湖北、广西等8省举办14场专场活动,地方政府纷纷拿出有含金量的补助政策,汽车企业也推出了上百款符合农村市场需求的新能源汽车车型,并推出价格优惠、“三电终身质保”等促销措施。

凯翼汽车宜宾三丰汽车销售服务有限公司副总经理赵勇说,以参加活动的车型“凯翼炫界ProEV”为例,每辆车可以享受5000元优惠。

“整体来看,新能源汽车确实比较实惠,比燃油车的用车成本低得多,比较适合农村居民。”四川宜宾市兴文县农村居民魏平听说新能源汽车下乡优惠力度比较大,最近跑了几家销售门店看车试车。

中国汽车工业协会数据显示,2020年7-12月,新能源汽车下乡车型实现销售35.8万辆,同比增长了80%,明显高于行业增速;2021年新能源汽车下乡车型共销售106.8万辆,同比增长169.2%,高出新能源汽车市场整体增速约10%。

2022年新一轮新能源汽车下乡活动已于5月份启动,首站活动6月17日在江苏昆山举办,之后还将在山西、吉林、浙江、河南、山东、四川等多地,选择三四线城市、县区举办若干场专场、巡展、企业活动。

下乡活动的深入推进也拉动了新能源汽车销量增长。工业和信息化部数据显示,上半年新能源汽车产销规模再创新高,分别完成了266.1万辆和260万辆,同比均增长1.2倍,市场渗透率21.6%。今年上半年,新能源汽车在不限购城市的渗透率已经从2021年的11.2%提升至20.3%,同比增长了近100%。

乘用车市场信息联席会初步推算,7月份新能源车零售在45万辆左右,同比增长102.5%,预计年底前新能源车市场将持续增长。

野村中国电动汽车分析师香富能预计,2022年我国新能源汽车全年销量有望达到550万辆。多个机构预测,2030年我国新能源汽车销量将超过1500万辆,保有量将达到8000万至1亿辆。


农村市场有待进一步挖潜

在新能源汽车下乡活动取得成效的同时,农村地区巨大消费潜力进一步释放仍面临着一些制约因素。

一些车企希望在做好疫情防控常态化工作的基础上,各地能组织车企到乡镇、农村去巡游展示,并统筹地方媒体等加大宣传推广。同时,大量农村人口已进城务工,不宜简单把“下乡”理解为“卖到农村”,宣传活动还应覆盖广大在城市工作生活的农民工群体。

同时,有农村居民反映,他们对价格敏感度比较高,相当一部分人倾向于购买7万元以下的新能源汽车,还希望兼顾农用、拉货等。而目前下乡车型以售价在10万元以下、续航里程在300公里以下的小微型车为主,符合农村居民价格预期又能“人货兼顾”的车型比较少。

“农村消费者对于‘欠账’贷款买车心理接受度还比较低,这也影响下乡车型在农村地区销售。”泸州某新能源汽车4S店销售经理表示,他们分期付款可享受36期零利息,最高可以贷到89000元,但少有人使用。

即便是新能源汽车销售出去了,充电难的问题也困扰着广大农村消费者。《经济参考报》记者了解到,目前我国充换电基础设施主要集中在长三角、京津冀、珠三角等核心城市群,高速公路沿线、城乡地区和旅游景区等基础设施数量不足,农村地区公共充电桩布局更是存在短板。

“220伏的家庭电路只能慢充,而公共充电桩基本上都是快充桩,能极大方便出行。”南充市高坪区农村新能源车主杨斌说,如果充换电基础设施建设能够到位,新能源汽车下乡效果会更好,农村消费者的接受度也会提高。

一旦车辆损坏,维修也是一大难题,由于新能源汽车动力系统与燃油车存在差异,一般的维修门店和技师修不了,而且缺乏配套零部件。但不少车企的服务网点仅停留在市、县层面,很少在乡镇开设网点。


充换电设施建设需加快

进一步扩大新能源汽车的推广规模,加快充换电设施建设至关重要。

工业和信息化部数据显示,今年上半年新增建设充换电设施130万台,同比增长了3.8倍。

工业和信息化部新闻发言人、总工程师田玉龙在近日的国新办发布会上表示,下一步将做好新一轮新能源汽车下乡活动,组织实施公共设施全面电动化城市试点,加快充换电设施建设,推动实现信息共享、统一结算等便利措施,使新能源汽车消费、安全驾驶和整个产业平稳发展协同起来。

交通运输部日前召开部务会,审议《加快推进公路沿线充电基础设施建设行动方案》。会议指出,加快推进公路沿线充电基础设施建设,构建完善的公路沿线充电基础设施网络,是提升公路基础设施服务能力、解决新能源汽车充电难题的重要举措,是落实国务院稳住经济的一揽子政策措施、激发新能源汽车消费潜力的具体行动。

《经济参考报》记者注意到,众多企业在加速布局。例如,截至2022年6月底,南方电网公司累计建设了近7.5万支充电枪,计划年底将超过9万个。充换电服务业用电上半年同比增长80%。“十四五”期间,该公司计划投资100亿元,新增充电枪14万支,到2023年,实现南方五省区乡镇充电设施全覆盖。

根据今年年初国家发展改革委等10部门联合印发的意见,到“十四五”末,我国将形成适度超前、布局均衡、智能高效的充电基础设施体系,能够满足超过2000万辆电动汽车充电需求。

有机构则预测,到2025年,中国公共充电桩和私人充电桩需求均将超过500万根,换电站需求达到2.5万座。

在加快充换电设施建设的同时,一些业界人士和消费者建议,农村地域广阔,消费者相对分散,各车企单独建服务网点成本高,可探索建立新能源汽车下乡联盟,由成员车企共同建立售后网点、承担售后服务,分摊成本,扩大服务覆盖面。


五、热点关注


#从国资委一则通知看“背靠背”条款的法律问题


来源:孚道律师 黄锋、金卫华


2022年5月25日,国务院国有资产监督管理委员会发布《关于中央企业助力中小企业纾困解难促进协同发展有关事项的通知》(国资发财评〔2022〕40号),要求各央企加大疫情影响下对中小企业的帮扶力度,助力中小企业纾困解难。通知中特别提到,中央企业要清理霸王条款,严控“背靠背”付款条件。其中第一条“及时足额支付账款,助力缓解中小企业资金困难”第3点明确要求各央企要“加强合规管理,清理霸王条款,不得设立不合理的付款条件、时限。严控“背靠背”付款条款,加强上游款项催收,上游付款后要及时对中小企业付款。”这一条款旨在敦促央企规范自身的经营管理,明确其不得在交易中对中小企业设置诸多限制,也从侧面反映出,“背靠背”条款在部分央企或其他优势地位的企业中被过度使用、损害中小企业权益的现状。


一、“背靠背”条款的内容


什么是“背靠背”条款,该支付条款又为何被直接点名要严控呢?
“背靠背”(back-to-back)并不是一个正式的法律术语,而是一个舶来的建设工程分包合同中的行业习惯用语,而且是一个容易引起误解的音译词,常常让人不明所以。其实,“back to back”在英语中的解释是“coming one after the other”,与“consecutive”一词同义,也即“连续的、连贯的”之意。在大型建设工程项目中,多采用总-分包模式,以协各方之力共同完成建设工程项目。发包方与总包方签订的总包合同,和总包方与分包方签订的分包合同,在工期、质量、验收、付款、结算等内容上紧密相连,可谓“一脉相承”。但根据合同相对性原则,分包方此时只与总包方存在合同关系,与发包方并不存在合同关系,不受总包合同约束。总包方为了规避自身风险,并合法地将总包合同中的权利义务和风险、责任等“连贯的”传递下去给分包方,于是,就在分包合同中约定所谓的“背靠背”条款,以个别条款的方式将总包合同与分包合同的约束连接在一起,既规避了合同相对性的法律限制,又将风险转移,对分包方形成有效的约束。

而在总-分包模式中,除了极个别极专业的高难度分包合同外,一般总包方相对于分包方而言处于相对优势地位,总包方往往利用其优势地位要求分包方接受涉及工期、验收、工伤等方面的赔偿、质保、结算、支付工程款等“背靠背”条款。其中,工程款的支付“背靠背”条款风险最为突出,也是总包方最主要、最常用的“背靠背”条款,也即,总包方与分包方在分包合同中约定,以总包方收到发包方支付的工程款为前提,再向分包方支付工程款(即Pay If Paid,或Pay When Paid),从而将发包方拖欠支付工程款的风险转移给了分包方,避免了总包方垫付资金导致的财务风险。该类条款最初被正式确立于1994年国际咨询工程师联合会制定的《FIDIC土木工程施工分包合同条件》,中国自1996年加入国际咨询工程师联合会后,该条款随即被广泛应用于国内各类建设工程分包合同当中。且目前该类条款的使用已突破建设工程领域,在存在上下游供应链的各类商业交易中,被广泛使用,甚至存在滥用的风险。这也是国资委发文中明确要求各央企严控“背靠背”支付条款的重要原因。


二、背靠背条款的效力


我国的法律规范中并没有对“背靠背”支付条款的法律性质和法律效力予以明确界定。虽然住建部所发布的指导性文本《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)第19.5条规定的“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”从侧面反映出行政主管机关对“背靠背”支付条款的否定性态度,但该文本仅为指导性文本,不具有任何强制性效力,因而完全未影响该条款在实际交易中的广泛应用。在司法实践中,法院往往是针对个案中的合同约定、履行情况进行具体分析,来认定该约定条款的性质和效力,从而导致对该条款的裁判规则不一,甚至互相冲突。目前主要有有效、无效、约定不明等裁判观点。


1、有效说
效说认为,意思自治原则是民法的核心和灵魂,“背靠背”支付条款是双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,符合《民法典》第143条规定的有效民事法律行为的要件,因此该约定是有效的。北京市高级人民法院曾在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”是较早的间接明文认可“背靠背”支付条款的效力的文件。
流观点认为,“背靠背”支付条款的性质为附条件的民事法律行为,总包方向分包方支付工程款所附条件为发包方向总包方支付了工程款。当发包方向总包方支付了工程款时,所附条件成就,分包方才可以要求总包方向其支付工程款。例如,在中国电建集团湖北工程有限公司、十一冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷【(2021)最高法民申4924号】中,最高人民法院认为:2018年7月6日,电建湖北分公司与十一冶公司对案涉工程价款,达成《结算协议》,并对剩余26687526.68元的工程价款(总工程价款为45133226.68元),约定:“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付;十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司,且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该约定系附承包人支付工程款条件的条款。《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一,即在其收到业主款项一个月后支付。……即认为“背靠背”支付条款为附条件的条款。
另一种观点认为,“背靠背”支付条款的性质为附期限的民事法律行为。因为附条件的民事法律行为所附条件发生与否在未来应当是不确定的,而发包方向总包方支付工程款应当是一个确定的事实,只是支付时间不确定而已,所以“背靠背”支付条款实质上是附期限的民事法律行为。

但是,在认定“背靠背”支付条款合法有效的同时,为了兼顾分包方等弱势一方的合理利益,法院在认定所附条件是否成就时,往往会着重考量是否存在《民法典》第159条“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”的情形,从而对合同强势一方滥用权利进行限制。对于总包方自身存在质量、工期问题、拖延验收、结算,怠于向发包方主张工程款等情形,可以推定总包方以不作为的方式不正当地阻止了条件成就,视为付款条件已成就。而在发包方破产的情况下,如坚持等待“背靠背”支付条款的条件成就,则几乎不可能实现。此时仍允许总包方通过“背靠背”支付条款转移支付风险,则对分包方显失公平。例如,在中国建筑一局(集团)有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷【(2020)最高法民终106号】中,最高人民法院认为:关于“背靠背”付款条件是否已经成就,中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下,中建一局不负有付款义务。但是,中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提,作为大东建设工程款的催收义务人,中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前,已积极履行以上义务,对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反,中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责,拒绝祺越公司要求,始终未积极向大东建设主张权利,该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就的情形,故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张,理据不足。


2、无效说
无效说的理由之一是,合同相对性原则是合同法的基石,不得动摇。没有法律的明文规定,不得突破合同相对性。发包人是否付款只属于总包合同的内容,与分包合同无关,“背靠背”支付条款的约定,突破或变相突破了合同相对性原则。例如,在成都晶鸿商贸有限公司、四川省通信产业服务有限公司与成都兴业建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷中【(2013)川民终字第169号】,四川省高级人民法院认为:至于本案付款条件是否成立的问题,虽然协议约定的付款方式是中网公司在收到兴业公司支付的货款后再向晶鸿公司支付,但截至纠纷发生,兴业公司对尚欠部分钢材款的事实予以认可,晶鸿公司通过诉讼的方式进行催收并不违反法律规定,作为债权方,晶鸿公司依据协议的约定向合同相对方省通信公司(注:省通信公司于2011年12月25日吸收合并了中网公司)主张权利符合双方约定,不违反法律规定,省通信公司依据合同相对性原则承担责任后,可以依据与兴业公司签订的合同向兴业公司主张权利,本案的判决结果并没有加大其责任,造成其公司权益受到损失。因此,省通信公司有关付款条件不成就的上诉理由于法无据,本院依法不予支持。

无效说的另一理由是,“背靠背”支付条款违反了公平原则。总包方通过“背靠背”支付条款将发包方不支付工程款的风险转移给了弱势地位的分包方,违背公平原则,不利于对分包方的保护。例如,在中石化胜利建设工程有限公司、山东中亚建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督案【(2016)最高法民申2625号】中,最高人民法院认为:关于《施工协议书》中“待工程验收合格后,建设单位将资金全部拨入发包人(申请人)账户后,发包人将工程款分期分批支付给承包人(被申请人)”约定的效力问题。本院认为,这一约定的本质,是胜利建设公司作为总承包人将本应由其承担的建设单位不能及时付款的商业风险转嫁给分承包人中亚建设公司。故原审判决根据合同相对性原则认定建设单位是否向胜利建设公司拨付款项并不影响中亚建设公司向胜利建设公司主张权利,双方关于工程款的支付约定不明,虽然理由未必允当,但处理结果并无不当。故对申请人胜利建设公司关于《施工协议书》中的付款约定合法有效的申请理由,本院不予采纳。最高人民法院实际上认为“背靠背”条款违反了公平原则而无效,该条款无效导致了双方对工程款的支付期限约定不明。


3、约定不明说
约定不明说其实是前述附期限的民事法律行为说的延伸。该说认为,发包方支付工程款的时间即使在总包合同中有约定,但因发包方和总包方之间各种履约、违约等情况十分常见,发包方实际付款给总包方的时间是不确定的,因此总包方向分包方履行支付工程款义务的时间也是不确定的。根据《民法典》第511条第(四)项“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。”之规定,分包方可以随时要求总包方履行付款义务。例如,在贵州亿杰置业有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷【(2016)最高法民终811号】中,最高人民法院认为:根据《民法通则》第六十二条的规定,附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件,则条件成就时,亿杰公司应履行付款义务;条件不成就时,亿杰公司则无需支付工程款。因此,该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件,亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题,而非是否支付的问题,一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。亿杰公司认为第三次付款条件不成就,故不应支付剩余工程款的主张无事实和法律依据,本院不予支持。按照“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定,第三次付款时间是模糊、不确定的。依据《合同法》第六十一条、第六十二条第四项之规定,对于合同约定的履行期限不明确的,“债务人可以随时履行,债权人也可以要求随时履行,但应当给对方必要的准备时间”。亿杰公司已经按照会议纪要履行了部分付款义务,其应继续向建工公司支付剩余2200万元工程。
当然,以上观点均是基于分包合同有效时的分析和判定。至于分包合同因违法分包、转包、挂靠等无效时,“背靠背”支付条款的效力如何呢?我们认为,分包合同无效时,“背靠背”支付条款也当然归于无效。

此时,总包方能否依据《民法典》第793条第一款“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定,在工程经验收合格时,仍主张参照合同关于“背靠背”支付条款的约定,支付条件尚未成就而暂不支付工程价款呢?最高人民法院在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷【(2013)民一终字第93号】中曾明确:“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。”故关于支付条件的约定并不在参照范围之内,此时“背靠背”支付条款无参照之余地,总包方不得基于该约定拒绝向分包方支付工程款。


三、意见及建议

笔者倾向性认为,“背靠背”条款有效。首先,“背靠背”条款有其合理性。按照我国建筑法,总包方与分包方对于建设工程的质量对业主都是负连带责任的,即他们是共担风险的。那么,总承包与分包对于发包方支付工程款的收益也应当要共担风险。当发包方不能及时给付时,“背靠背”条款的存在正好满足了总包方与分包方共担风险的需要,这符合建设工程风险共担的本质。其次,“背靠背”条款并不违反法律法规强制性规定。对民事法律行为的效力进行判断时,应按照《民法典》第143条关于民事法律行为的有效要件进行分析。该条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”如果“背靠背”支付条款符合该条规定的有效要件,则应当充分尊重当事人的意思自治,认定该条款有效。最后,“背靠背”条款是意思自治的体现。民法作为社会的基本法,是规范平等主体之间财产关系和人身关系的基本法,最大程度保护民事主体的自由意愿,民事主体可在法律允许的范围内从事民事活动,公权力不应随意介入。作为一部私法,意思自治原则是民法的核心原则,只要“背靠背”条款并未违反公序良俗,在意思自治的基础上达成了协议,那么都应该是有效的。

虽然目前司法实践中主流观点认为“背靠背”支付条款为附条件的条款,是有效的,但是法院在审理时依然会根据诚实信用原则、公平原则、禁止权利滥用原则等对该条款的适用进行必要的限制,以期实现个案的公平合理。因此,笔者根据上述分析,提出以下建议:

1、对总包方建议:总包方在与分包方约定“背靠背”支付条款时,应当具体明确约定相应的付款条款、时间节点;以及在发包方未及时支付款项时,总包方的何种行为属于已尽到合理催促义务,从而可免于被视为“不当地阻止条件成就”。同时,可以考虑向分包方披露部分总包合同的内容以及发包方的工程款支付情况,在上游企业付款后及时支付给下游企业,不占用或挪用资金,尽量体现双方的公平合理以及总包方的诚实信用,以免被认定为权力滥用或违背公平、诚信原则。
2、对分包方建议:分包方在协商“背靠背”支付条款时,应当更加全面考虑自身的经营状况和风险承受能力,谨慎选择是否接受“背靠背”支付条款。如接受了该条款,则在出现拖欠工程款时,应及时向总包方催款,并督促其向发方包催款,必要时委托律师介入,从专业的角度研究合同条款进而有针对性地梳理证据,以维护自身合法权益。


#为算法戴上“紧箍咒”,拒绝“大数据杀熟”


来源:孚道律师 黎璇、李泳仪

引言


随着智能化手机普及和智能App平台的蓬勃发展,智能科技带来的生活便利,确实让人感到“真香”!线上购物、外卖、打车、租房等等,不管是衣食还是住行需求,一台手机、动动手指,足矣。同时,智能App非常注重用户的使用体验,配合用户兴趣爱好为用户推荐个性化的产品服务:例如我今天在购物平台买了一双鞋子,第二天购物平台的推送都是鞋子,又或者你看了一条装修类的短视频,你会发现接下来的推送视频大多与装修有关……这种个性化推荐确实非常迎合用户的需求,能够有效保持和增加用户流量,培养用户持续使用平台的黏性。一方面,这些便捷的智能生活方式提高了人们的消费体验度,另一方面,App平台也掌握了用户的喜好,但与此同时,有些敏感的用户隐隐察觉到被App平台实行了价格的差别对待,即“大数据杀熟”,这不免令人怀疑,是否用户的个人信息已经被擅自利用?本文我们一起探讨这个问题,以冀拨云见日。


一、App平台是如何做到用户的个性化推荐?
这个问题的答案是:算法推荐。算法推荐是计算机专业中的一种算法,利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息,推测出用户可能喜欢的东西。简单来说,就是算法能根据用户使用智能App的习惯来推荐内容。看到这里,读者可能会认为算法推荐只是总结用户的使用习惯,推送用户经常买、经常看,感兴趣的内容,不会与个人信息被利用和侵犯产生联系,其实不然。《个人信息保护法》第二十四条明确规定:个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策,应当保证决策的透明度和结果公平、公正,不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。在下载App平台时,用户所勾选的《服务协议》或《隐私协议》同意平台收集用户个人信息,平台能够被“合法授权”掌握这些用户信息,但是有些平台却将这些个人信息加以商业利用并进行差异化定价牟利,导致用户被无情地“大数据杀熟”了。


二、你是“大数据杀熟”的受害者吗 

近年来,算法应用在生活、经济等领域发挥着积极作用,但算法歧视、“大数据杀熟”等不合理应用导致的问题也严重影响着正常的传播秩序、市场秩序和社会秩序,给网络安全、社会公平公正和网民合法权益保护带来挑战。

其中与消费者息息相关的是“大数据杀熟”。“大数据杀熟”指互联网商家利用大数据技术收集用户信息,通过算法分析处理对不同用户采用不同定价的“价格歧视”政策,以此实现自身利益最大化。

或许,你可以留意一下你经常下单的购物网站,同一类商品在你的手机中显示的价格比第一次使用该网站的新手价格要高;同一趟飞往杭州的航班,你作为某网站的VIP客户,机票价格却比不常使用该网站购票的用户价格要高。如果有前述的类似情况,很不幸,你已经成为了“大数据杀熟”的受害者。


三、“大数据杀熟”侵犯了消费者的什么权利?

App平台根据收集到的用户个人资料、使用习惯、搜索偏好、活动轨迹等行为信息,利用算法建模成像,然后根据成像结论向用户推荐产品服务,甚至是不同用户不同定价。同一平台针对不同用户制定价格,严重违反了《消费者权益保护法》中规定的公平、诚实信用原则,侵犯了消费者的知情权和选择权。既然知道合法权益被侵犯了,消费者如何维权?维权难度大吗?笔者通过案例搜索发现,因落入“大数据杀熟”圈套后选择维权的案例却是凤毛麟角,分析原因有三:第一,消费者自身权益被侵犯但不自知;第二,消费者的经济损失少,但维权成本高故放弃维权;第三,即便起诉维权,但由于平台与用户之间的信息不对称从而导致举证困难,消费者胜诉几率不大。


四、“大数据杀熟”侵犯了消费者的什么权利?
发生“大数据杀熟”是源于算法推荐服务的技术手段,为规范互联网信息服务的算法推荐活动,维护国家安全和社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进互联网信息服务健康发展,国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局联合发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》(自2022年3月1日起施行),该《规定》针对群众普遍关心的用户权益保护问题,明确了算法知情权、选择权,要求告知用户其提供算法推荐服务的情况,向用户提供不针对其个人特征的选项或者便捷的关闭算法推荐服务的选项。特别提到针对消费者群体,《规定》明确不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征利用算法在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇等。

结语

我国拥有庞大的智能App用户群体,国家应当多措并举开展系列的规范化管理,以更好地保护用户的合法权益。在大数据时代,数据看不见、摸不着,但是使用App的个人习惯数据被算法推荐利用却是用户能感受得到的。规范算法推荐服务治理需要政府、企业、社会、网民等多方主体共同监督、共同参与,推动算法推荐服务公正公平、规范透明,为算法戴上法律的“紧箍咒”,有效杜绝“大数据杀熟”行为,营造更加清朗的网络生活空间。

#关于《谭谈交通》著作权纠纷几个热点问题的假设性分析(一)——著作权的权利内容及“避风港原则”与“红旗原则”


来源:孚道律师 郭子聪

近日,火爆网络的交通警示类普法宣传节目《谭谈交通》因涉嫌著作权(又称“版权”)侵权问题被成都游术文化传播有限公司(以下简称“游术公司”)发起维权而面临全网下架引起了网友们的激烈讨论,该节目原主持人、原成都市公安局民警谭乔(网友称其为“谭Sir”)在视频平台上发布的多条节目相关视频被投诉下架且作为被告被起诉至人民法院。与此同时,各大平台关于《谭谈交通》的诸多二创作品也被逐一下架,此次事件也快速地把著作权保护问题拉回了公众视野。此次事件的维权发起方游术公司声称其已经取得了成都广播电视台的著作权授权,有权实施维权行为,但有众多网友对此表示怀疑。对于深受网民欢迎和喜爱的节目主持人谭Sir,有许多网友已经站出来力挺并为解决此次著作权纠纷建言献策;但同时有另一部分网友认为,处理著作权纠纷问题不能简单基于对当事人的主观情感,应该依据法律规定解决《谭谈交通》的著作权归属以及维权依据等问题。此次事件引起的热烈争议及讨论,在某种程度上反映出此次著作权纠纷的复杂性。

为此,笔者整理了当前网上对此次《谭谈交通》著作权纠纷的几个热点问题,并尝试分期对这几个热点问题进行分析,以厘清此次纠纷中各方当事人的权利义务关系,但碍于当前可以获取的具体信息有限且信息的真实性仍有待确认,故针对相关问题均只作假设性讨论,笔者的观点仅供参考。
本期要讨论的热点问题有两个。
热点问题1:《谭谈交通》的著作权是否可以向他人设立许可或转让?哪些权利可以设立许可或转让?

著作权分为人身权和财产权,根据现行《著作权法》第十条的规定:“著作权包括下列人身权和财产权:

(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;

(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;

(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;

(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;

(五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利;

(六)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;

(七)出租权,即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;

(八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;

(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;

(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利;

(十一)广播权,即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利,但不包括本款第十二项规定的权利;

(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利;

(十三)摄制权,即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利;

(十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;

(十五)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;

(十六)汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;

(十七)应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

上述法条第一款所列举的权利清单中,前四项权利为人身权,具有作者或权利人的人身专属性,不可转让;第五项至第十七项所规定的权利为财产权,依据该法条第二、三款的规定,权利人可以进行许可或转让。

人身权之所以不允许向他人转让,是因为作品是作者的智力劳动成果,它承载的是作者的主观精神,从某一种角度能够体现出作者的人格或者品质,作者对于作品而言是创造者的身份,因此具有极强的人身属性,相关的权利是不可剥夺且不可替代的。作品就像作者的“孩子”一样,只有作者才有资格或者有权利决定是否对其完成的作品进行公开、发表、修改或署名;而当作品被肆意歪曲、篡改时,也只有作者才可以拥有保护其“孩子”完整性的权利。著作权法正是基于对著作权人身权的充分认识,通过尊重和保障著作者的人身权利,才通过立法确立了这样的规则。

而相对于人身权,财产权是可以直接为著作权人带来经济收益的权利,其人身属性相对较弱。财产权类似于权利人的财产,权利人可以根据自身的主观意愿去处分这些权利,或向他人转让,或为他人设立授权许可,法律均予以认可。

此次事件中,游术公司投诉的理由主张是相关行为人侵犯了作品的“信息网络传播权”,该权利属于著作权的财产权,依法允许权利人向他人设立许可或转让。如果成都广播电视台是《谭谈交通》的唯一著作权人,则其为游术公司设立著作权使用许可的行为合乎法律的规定。

热点问题2:目前相关传播《谭谈交通》的行为只是涉嫌侵权,侵权事实尚未坐实,为什么经过游术公司的投诉就可以要求全网下架?

这一问题则涉及著作权保护的“避风港原则”,该概念源于美国知识产权保护体系,简单来说,就是一般情况下网络服务提供商(各视频网站或平台)如果只是提供空间服务而非参与了网页内容的制作,在未被告知相关内容涉及侵权的情况下,网络服务提供商可以免责;如果被权利人告知相关的内容侵权,则有删除相关内容的义务,否则会被认定为侵权。我国《民法典》第一千一百九十五条(“通知与取下”制度)及《信息网络传播条例》第十四、十五条明确规定了网络服务提供商的相关义务。

当然,也存在一种情况,即网络服务提供商即使未经过著作权人的通知,也应当对相关侵权作品进行下架,但这一类侵权作品应当符合一个属性——“显而易见地侵权”。比如说2022年北京冬奥会的吉祥物“冰墩墩”,其作为奥运会的标志之一,著作权有且仅有唯一的著作权人为2022北京冬奥会和残奥会组委会应当属于公知常识,其他用户在网络上所有使用“冰墩墩”形象的行为,都应当主动向网络服务提供商出示权利人的有效授权;如果网络服务提供商发现相关用户未能出示有效的授权,这时候就足以推定该用户侵犯了著作权,网络服务提供商理应立即对相关侵权内容进行下架,否则需要承担侵权责任。这就是与“避风港规则”相对应的“红旗规则”,如果网站或者平台上的侵权内容是显而易见的,就像红旗飘扬一样,但网络服务提供者假装看不见而没有采取合理措施,也应当承担侵权责任。“红旗规则”在某种程度上来说是对“避风港规则”的补充和限制。

因此,根据“避风港原则”,只要游术公司向这些视频网站或平台发出通知并提供了能够初步证明其享有《谭谈交通》著作权的证据材料,视频网站或平台就有义务把涉嫌侵权的相关视频进行删除,从而实现“全网下架”的效果。当然,如果案件最终认定游术公司不具有权利基础,则因游术公司错误通知而给相关用户造成损失的侵权责任由游术公司承担。


#关于《谭谈交通》著作权纠纷几个热点问题的假设性分析(二)——作品的性质界定及权利归属认定


来源:孚道律师 郭子聪

对于《谭谈交通》的著作权纠纷,应当首先明确著作权的归属,而要明确著作权的归属,鉴于《谭谈交通》的创作涉及多方主体的参与,至少已知涉及成都广播电视台、成都市公安局交通管理局以及谭Sir。那么,是否所有参与节目制作的主体都能认定为作品的作者呢?这要看《谭谈交通》的作品性质最后是怎样界定的。因此本期讨论的热点问题为:《谭谈交通》的作品性质以及权利归属问题。

目前关于节目的作品性质在网络上众说纷纭,主要观点有三:即合作作品、普通视听作品以及职务作品。对于前述作品性质,现行新修订的《著作权法》中是这样规定的:

(一)关于合作作品,《著作权法》第十四条规定:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”有观点认为,《谭谈交通》系由成都广播电视台与成都市公安局交通管理局合作完成,著作权应当由二者共同享有。又有观点认为,虽然谭Sir是基于职务工作完成节目录制的,但是在节目录制的过程中其输出了极为丰富的原创性内容,使得《谭谈交通》这个节目产生了极大的人身属性,即观众只要聊到《谭谈交通》就会联想到谭Sir,因而谭Sir也应当作为作品创作的合作方之一。

但无论以上哪种观点,在《谭谈交通》被认定为合作作品的情况下,依据著作权法的规定,成都广播电视台无权单方面将著作权的相关权利许可给游术公司,若已经签订授权许可协议,则授权行为亦归于无效,由此游术公司并不具备维权的权利基础,无权要求《谭谈交通》相关视频全网下架,亦无权因相关侵权行为提起诉讼。

(二)关于普通视听作品,《著作权法》第十七条规定:“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定;没有约定或者约定不明确的,由制作者享有,但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”有观点认为,《谭谈交通》应该定性为普通的视听作品,谭Sir全程参与了节目的录制,哪怕他与电视台没有约定节目著作权的归属,由电视台享有该节目的著作权,谭Sir也应该是视频的作者之一,应当享有署名权和获得报酬的权利,而署名权和获得报酬权又是著作权的内容,即谭Sir亦享有著作权,由此来看,被告侵权就成了无稽之谈。这里实际上又牵涉到一个概念认定的问题,就是谭Sir作为节目的主持人全程参与了节目的录制,能不能被认定为是节目作者的问题。笔者认为,节目主持人能否被认定为作者,主要视主持人对作品原创性投入的程度而定,如果主持人对于整个节目的原创性投入在节目最终呈现的内容或效果中有较大占比,则应当认定主持人也属于作者之一。但是,如果认定为普通视听作品且认定谭Sir为作者之一,那么依据法律规定谭Sir作为作者也仅享有署名权以及获得报酬权,依然无权行使该节目著作权权力清单中的其他权利。

(三)关于职务作品,《著作权法》第十八条规定:“自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有,法人或者非法人组织可以给予作者奖励:

(一)主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作,并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品;

(二)报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品;

(三)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。”

就职务作品的认定,也存在两种观点:

一种观点认为,谭sir录制节目行为是完成电视台和公安局合作的工作任务的职务行为,《谭谈交通》可视为职务作品。但是,《谭谈交通》这个节目亦已经融入了谭Sir十分明显的个人属性,包括采访方式、表达方式、普法方式等等,都使得谭Sir成为了这一档节目的“灵魂”,谭sir不单纯只是个出镜的表演者,而且也是节目的创作者之一。因此,《谭谈交通》应当定性为一般职务作品,作为作者之一的谭Sir享有完整的著作权,但电视台在法定范围内享有优先使用权,在此情况下,谭Sir不应被投诉或起诉侵权。

也有观点认为,这个节目是谭Sir在任职期间为了履行工作任务而完成的,其在节目中的身份是工作人员,而且主要是利用电视台的物质技术条件创作完成的,基于这种创作形成的作品,根据该条规定,应当认定为特殊职务作品。在没有约定的情况下,作品的著作权应当由相关单位享有,且谭Sir即使被认定为是节目的作者,其也仅享有署名权,而不享有其他权利。

综上所述,我们可以发现,对作品性质的界定不同,会直接影响到著作权的归属。此次事件中,如果认定《谭谈交通》为合作作品,则成都广播电视台无权单方面许可游术公司行使该节目的著作权以及维权权利;如果认定《谭谈交通》为普通视听作品或者职务作品,则成都广播电视台为节目的著作权人,其有权将相关著作权及维权权利授权给游术公司。


#关于《谭谈交通》著作权纠纷几个热点问题的假设性分析(三)——著作权授权的性质及被许可人的诉权来源


来源:孚道律师 郭子聪

关于《谭谈交通》的著作权纠纷,有网友认为,尽管认为成都广播电视台为《谭谈交通》的著作权人,那么游术公司作为被许可人是否就有权代替成都广播电视台起诉维权呢?本期我们就来探讨一下这个问题。

根据《著作权法》第十条的规定,著作权人可以许可他人行使著作权财产权,其中著作权的许可又分为专有许可和非专有许可。因此,成都广播电视台给游术公司的著作权许可是专有许可还是非专有许可就成了游术公司是否有权以被许可人的身份代替权利人起诉的关键。


(一)什么是专有许可?

专有许可是指著作权人仅许可一家以某种方式使用自己的作品,而不再向第三人授予同样的许可。其中专有许可又包括独占使用许可和排他使用许可,独占使用许可是指著作权人在设立该许可后,连著作权人本人都不允许继续使用该作品,仅限于被许可人一方单独使用;而排他使用许可则允许著作权人继续使用该作品。

(二)什么是非专有许可?

非专有许可就是普通的使用许可,著作权人在许可一家以某种方式使用自己的作品后,还可以许可其他第三人以同样的方式使用自己的作品。一般而言,大多需要使用著作权的社会公众通过市场上购买到的各种商品化的著作权使用权都属于这种普通许可。

(三)专有许可与非专有许可决定被许可人是否享有诉权

在专有许可的情况下,被许可人不仅可以因合同对著作权人权利的行使造成限制,还能够阻止著作权人对其他人再进行许可。因此专有许可有较强的排他性。当侵权行为发生时,专有许可的被许可人之利益直接受到损害,从平衡法益和版权的激励理论来说都应该为被许可人提供更为积极的救济途径。

在非专有许可的情况下,被许可人无权因合同对著作权人权利的行使造成限制,更不能对抗第三人。著作权许可主要是基于使用需要,非专有许可下,著作权人甚至可以再把使用权许可给第三人,故被许可人其利益虽会受到损害,但损害的程度相较而言并不大。因此,虽然被许可人可以直接实施自己的使用权不需要通过其他人,但权利的排他性并不强,更类似于一种债权,但许可合同有约定的除外。

因此,如果游术公司取得的是成都广播电视台的专有许可,那么在专有许可的情况下,笔者倾向于认为被许可人应当可以因著作权人对使用权的处分而享有诉权;而在游术公司取得的是非专有许可的情况下,其作为被许可人的诉权就可能存在争议,需要看法院是否支持。但还有一种情况,就是在双方许可合同中明确约定了权利人授予被许可人代为维权的权利,那就不存在是否为专有许可的讨论,依据许可合同的约定,游术公司应当享有以被许可人身份进行维权的权利,其拥有合法的诉权。


#关于《《谭谈交通》著作权纠纷几个热点问题的假设性分析(四)——著作权合理使用制度及适用的范围


来源:孚道律师 郭子聪

对于游术公司就《谭谈交通》著作权使用权发起维权一事,有很多网友认为,哪怕认为游术公司的权利具有合法来源并拥有合法诉权,但《谭谈交通》属于公益普法类的电视节目,对社会产生积极影响,因涉嫌侵权就全网下架是否不利于社会普法宣传工作的推行?是否有法律规定可以使相关行为人免责?本期笔者将对该两个问题进行分析。

此次事件从本质上看,其实就是一起普通的著作权维权案件,之所以会引起热议,可能是因为谭Sir所主持的《谭谈交通》深得人心,这正是人民群众喜闻乐见的作品。从当前的网络舆论氛围来看,大多数人倾向于认为《谭谈交通》作为一档公益普法类节目,如果受限于著作权保护问题而无法广为流传,不免略显可惜。但从知识产权保护的角度出发,该节目也是智力劳动成果,应当得到尊重和保护。在权利人的权利来源合法的情况下,如果因为该节目涉及公益宣传且社会反响热烈、评价程度高就认为应该放宽公众对使用该作品的限制,进而允许在网络上对该节目肆意进行转发或者二次创作,这显然与当前知识产权保护制度相违背,知识产权的合法垄断权也无法得到保护。

又有观点认为,《谭谈交通》既然是公益普法节目,是否可以认为该节目属于社会公共利益的一种?是否有可能以保护社会公共利益为由,在不涉及侵权的情况下允许《谭谈交通》的相关视频继续由公众在网络上传播?该观点其实可能涉及《著作权法》中的著作权合理使用制度。

《著作权法》第二十四条规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益:

(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;

(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;

(三)为报道新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;

(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但著作权人声明不许刊登、播放的除外;

(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;

(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;

(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;

(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;

(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬,且不以营利为目的;

(十)对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;

(十一)将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;

(十二)以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品;

(十三)法律、行政法规规定的其他情形。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”从该法条的规定来看,如果《谭谈交通》能够被认定为上述所列举情况中的一种,则公众对于该节目的使用行为,在不经权利人许可且不需要向权利人支付报酬的情况下,一般不认为构成侵权。但从此次事件的特性来看,似乎并不能匹配到适用合理使用制度的情况。


退一步讲,硬是要匹配到法条里面规定的情形的话,与被控侵权行为最接近的应该是该法条所列举的第九项了,该项规定:“免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬,且不以营利为目的”。《著作权法》第十条所规定的表演权是指即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。若可以认为相关行为人在网络上免费公开传播《谭谈交通》的行为亦属于表演行为,在节目通过网络传播的过程中,不会影响《谭谈交通》的正常使用,也不会不合理地损害著作权人的合法权益,且相关行为人未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬,也没有以营利为目的,那么,是否就此可以认定属于合理使用的范围进而不构成侵权了呢?笔者认为,认定的关键就在于相关的行为人是否有以营利为目的。

在当前自媒体盛行的时代,决定自媒体经济效益的,无疑是发布内容的热度以及流量,自媒体用户发布的内容热度越高,带动的流量越多,其帐号的商业价值自然也水涨船高,大多数的自媒体用户,如果不是为了帐号热度及流量带来的商业合作机会,甚少会花大量的时间和心思去经营。因此很多自媒体用户上传、转发、二次创作《谭谈交通》的相关视频,其根本目的是否真的为了公益普法弘扬正能量?还是一边为了弘扬正能量,一边考虑着如何提升帐号的商业价值从而实现经济效益?这个主观目的实际上是十分难说明或者证明的。如果行为人没有证据证明其使用相关作品的行为不是以营利为目的,则难以认定为合理使用行为,哪怕是谭Sir本人使用该作品,也不一定可以完全与其使用行为背后为其社交帐号增加热度及流量所带来的影响力和潜在的经济效益撇清关系。


#关于《《谭谈交通》著作权纠纷几个热点问题的假设性分析(四)——著作权合理使用制度及适用的范围


来源:孚道律师 郭子聪

综合前几期的网上热点讨论的问题,可以看出在我国当前著作权保护制度下,作品定性、权利归属、权利许可性质、行为人使用作品的目的等因素的不同,可能会导致此次事件出现不同的处理结果。而近日成都广播电视台委托律师发表了如下声明:


若该声明中成都广播电视台所指出的事实为真实情况,则游术公司的维权行为应当是具有权利基础及合法依据的,但至于游术公司的维权行为是否合理,是否涉及诉权滥用等问题,还是需要交由人民法院在审理后进行准确的界定。

而在综合目前笔者所了解的全部信息后,笔者想谈一下对此次纠纷事件的一些倾向性观点。

(一)在作品性质的认定上,笔者倾向于将《谭谈交通》认定为一般的职务作品为宜。

从多年观看《谭谈交通》的认知出发,《谭谈交通》的节目表现形式是谭Sir以一名执勤交警的身份在道路上巡逻,并对巡逻过程中随机抽取所发现的违反交通规则的“幸运路人”进行现场访谈并进行现场普法教育,节目录制应该是没有提前准备好的剧本,主要依靠的是谭sir作为主持人的即兴发挥,由此可以认为谭Sir虽然作为主持人,但其对节目最终呈现的内容投入了大量原创性工作,使《谭谈交通》变得家喻户晓,人民群众提到《谭谈交通》就很自然地想起谭Sir这名可爱、正义又有趣的交警,由此又可以认为《谭谈交通》已经基于谭Sir而产生了极强的人身属性。在此基础上,笔者认为已经不能将《谭谈交通》理解为法条所规定的“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作,并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品”,因为从节目的整体呈现效果来看,成都广播电视台作为制作者,其提供的物质技术条件与谭Sir的“灵魂表现”相比起来显然是不那么主要的。因此,笔者认为谭Sir应当被认定为《谭谈交通》的作者,其享有节目完整的著作权,而不应当成为被维权的对象,游术公司的主张不能成立,《谭谈交通》一系列视频无需被全网下架。

(二)假设谭Sir最终还是无法被认定为节目的作者,游术公司的投诉与起诉行为被认定为具有合法的权利基础,那么在不能构成合理使用的情况下,是否有其他途径可以使《谭谈交通》在不涉及侵权的前提下重回公众视野,继续在交通普法领域内发光发热呢?

对于该问题,笔者认为有两种途径。

一种途径是,可以参考音著协(中国音乐著作权协会)的管理方式对相关视频作品进行统一管理。音著协是依据《著作权法》第八条的规定,由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立的目前中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织,是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构。其中,音著协的表演权、复制权、广播权许可业务与我们息息相关,即为广大音乐作品使用者提供许可服务,如出版音像制品、KTV点歌系统、举办现场演出活动、在公共场所播放背景音乐、以及通过网络使用音乐作品等使用行为,均在音著协许可发放的范围之内。例如我们在听歌时使用的《网易云音乐》、《QQ音乐》等APP,实际上都需要与音著协打交道,只不过为了效率,音著协往往一次性授权给音乐平台,音乐平台再给我们推送这些音乐作品。因此,如果相关的视频作品也可以由著作权人授权类似的著作权集体管理组织对作品进行管理,相关公众在需要使用相关视频作品时仅需要与著作权集体管理组织进行沟通,确认许可费用以及许可范围后即可使用,则可以极大地便利相关公益视频作品在社会上的传播。

另一种途径是,可以参考现行《专利法》第五十条规定的“开放许可”制度。所谓的专利开放许可,简单来说就是权利人在获得专利权后自愿向国家专利行政部门提出开放许可声明,随后通过公告向社会发出要约,如果公众需要使用相关的技术成果,在限定期限内达成所要求的条件后即可实施该技术成果,无需另行与权利人就实施许可事宜进行沟通。放到著作权领域,笔者认为也可以建立起相关的制度,允许著作权人对其作品实施开放许可,相关公众在完成开放许可所要求的条件后即可在默认的许可范围内使用相关作品。

当然,提出以上观点只是为了方便类似《谭谈交通》的作品能够尽量在不侵权的情况在社会上继续得以流传,但都需要以著作权人的同意以及配合为前提,这也是知识产权合法垄断特征的体现。

笔者认为,此次《谭谈交通》事件引发全网的热烈讨论可能并不是坏事,事实上,本次事件给广大人民群众上了一节生动的知识产权普法课,但同时又再次敲响了知识产权保护的警钟:我们在日常的工作与生活中一定要提高知识产权保护意识,尊重智力劳动成果,遵守知识产权相关法律。我们当然希望《谭谈交通》这样优秀的交通普法节目能够继续在网络上广为流传,但仍应当以保护知识产权为首要前提。本案的最终处理结果如何,我们不妨拭目以待。




附:孚道简介


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