世界瞬息万变,我们一直关注着你的关注
目录
一、孚道动态
#大事记·回顾2020,展望2021
#“喜迎元旦 凝心聚力”
2020年的进度条即将拉满,新年的钟声即将敲响,时光的车轮又将留下了一道深深的印痕。伴随冬日的暖阳,满怀喜悦的心情,我们共同迎来了新的一年,也迎来了广东孚道律师事务所2021年“喜迎元旦,凝心聚力”活动。
12月30日,孚道的小伙伴欢聚一堂,“美食佳肴”、“欢声笑语”还有“那该死的胜负心”,都是这晚的关键词。
有充满去年孚道贵州游学的温馨回忆的“国王天使心愿墙”、让小伙伴们手舞足蹈、爆笑不断的“你划我猜”、看看谁是孚道幸运鹅的“咬手鳄鱼”和“企鹅破冰”、考验身体灵活度和柔韧性的“一圈到底”,最后,还有让小伙伴们感受到“团结就是力量”的团体游戏“坐地起身”。
不仅有奖励还有惩罚,让人“感动落泪”的“辣辣寿司”、让人血脉偾张的发红包惩罚、让人肌肉酸痛的深蹲惩罚,一大波游戏和惩罚让大家笑到脸抽筋,吼到嗓子痛。
爆笑不断、惊喜不断的惩罚环节过去,激烈的角逐后来到“谁是今晚的游戏王”环节,公布游戏的一等奖、二等奖、三等奖并颁发礼品。
新年快乐!
#黄钰欣律师应邀参加市公安局“一心为民110·砥砺奋进新征程”主题宣传日活动
黄律师认为,通过“一心为民110·砥砺奋进新征程”主题宣传日活动,有效地宣传中山公安,能更好地树立公安机关亲民、爱民、为民的优秀形象。与此同时,还希望广大市民能够继续关注、理解和支持中山公安的工作,共同打造平安中山。
#稳健发展,聚力凝心----孚道2020年终总结暨表彰大会成功举行
1月29日,广东孚道律师事务所2020年终总结暨表彰大会在律所会议室举行,孚道律师及全体工作人员参加此次会议。
首先,孚道许勇主任对过去一年的工作进行了全面的回顾和总结。2020年对于全国乃至全世界都是不平凡的一年:年初新冠疫情的爆发,使正常的生产生活几乎陷入了停滞状态,孚道的客户在严重的灾难和危机面前,也遇到了许多从未遇到过的困难。在国家防疫政策的全面部署和实施下,孚道全体同仁众志成城,从力所能及之处发挥抗疫力量,不仅捐钱捐物,亦发挥自身专业优势,为客户在复工复产过程中面对的问题提供了有效的解决方案。目前,疫情有所控制,但仍不容乐观,许勇主任充分肯定了孚道同仁在2020年所取得的成绩,同时也指出了我们在工作中应当加以重视的问题,并对2021年的孚道律师重点工作进行了具体部署。
许勇主任结合2020年的工作项目的实施情况以及中山市律师行业生态,对2021年律所的专业前景提出了新的要求。许勇主任指出,2021年是孚道客户体验年,我们要通过落实客户培训、建立健全客户回访制度、打造品牌管理体系、实施双品牌战略等具体措施提高对客户专业的服务质量。
合伙人利用律所管理系统数据汇总,对全所律师和员工的工作进行了统计和分析,并通过价值观考核及合伙人评价的衡平,对在2020年有突出表现的律师和员工进行了表彰。
这次表彰,既是对大家工作成果的肯定,也是为了鼓励大家继续努力,形成见贤思齐的良好氛围。
黄钰欣律师接受孚道律所管理委员会主任黄锋律师的任命,担任管理委员会副主任一职,相信孚道会在合伙人和管委会的领导下,将业务和品牌发展得更加蓬勃、壮大。
二、法规速递
#2021年1月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施
文件名称
发布单位
民法典
全国人民代表大会
【施行日期:2021 年 1 月 1 日】
国防法
全国人大常委会
【施行日期:2021 年 1 月 1 日】
档案法
全国人民代表大会
【施行日期:2021 年 1 月 1 日】
国旗法、国徽法
全国人大常委会
【施行日期:2021 年 1 月 1 日】
化妆品监督管理条例
国务院
【施行日期:2021 年 1 月 1 日】
退役军人保障法
全国人大常委会
【施行日期:2021 年 1 月 1 日】
国家税务总局关于进一步简便优化部分纳税人个人所得税预扣预缴方法的公告
国家税务总局
【施行日期:2021 年 1 月 1 日】
广东省纳税人申领增值税发票分类分级管理办法
国家税务总局广东省税务局
【施行日期:2021 年 1 月 1 日】
#新法要点
《中华人民共和国民法典》
2021年1月1日起,我国依法保护民事权利进入全新的“民法典时代”。民法典实施后,婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。
《中华人民共和国国防法》
规定了我国国防活动的基本原则,明确宣示“中华人民共和国奉行防御性国防政策”。
中华人民共和国积极推进国际军事交流与合作,维护世界和平,反对侵略扩张行为,充分体现了我国爱好和平、反对战争的一贯主张。
《中华人民共和国档案法》
首次从法律上明确了单位和个人利用档案的权利,将档案封闭期由三十年缩短至二十五年。
增设“档案信息化建设”和“监督检查”两章,保障电子档案、传统载体档案数字化成果等档案数字资源的安全保存和有效利用。
《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国徽法》
两法明确规定,在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽,将被依法追究刑事责任。
国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告,不得用于私人丧失活动等不适宜的情形。
公民和组织在网络中使用国旗图案,应当遵守相关网络管理规定,不得损害国旗尊严。
网络使用的国旗图案标准版本在中国人大网和中国政府网上发布。
公民在庄重的场合可以佩戴国徽徽章,表达爱国情感。
《化妆品监督管理条例》
化妆品的功效宣称应当有充分的科学依据。
化妆品注册人、备案人应当在国务院规定网站公布功效宣称所依据的文献资料、研究数据或者产品功效评价资料的摘要,并接受社会监督。
严禁化妆品标签标注明示或者暗示具有医疗作用的内容、虚假或者引人误解的内容等。
《退役军人保障法》
退役军人的政治、生活等待遇与其服现役期间所作贡献挂钩。
国家建立参战退役军人特别优待机制。
《国家税务总局关于进一步简便优化部分纳税人个人所得税预扣预缴方法的公告》
优化两类纳税人的预扣预缴方法:
上一完整纳税年度各月均在同一单位扣缴申报了工资薪金所得个人所得税且全年工资薪金收入不超过6万元的居民个人。
按照累计预扣法预扣预缴劳务报酬所得个人所得税的居民个人,目前包括取得佣金收入的保险营销员和证券经纪人、因实习取得劳务报酬所得的接受全日制学历教育的学生。
对于符合条件的纳税人,在其累计收入达到6万元之前的月份,暂不预扣预缴个人所得税;在其累计收入超过6万元的当月及年内后续月份,再预扣预缴个人所得税。
《广东省纳税人申领增值税发票分类分级管理办法》
广东省税务局运用税收大数据,对纳税人基础关联信息、纳税信用等级、发票开具信息、申报缴纳信息、风险管理信息等进行综合评价,将申领发票的纳税人按风险程度从低到高,分为Ⅰ类、Ⅱ类和Ⅲ类,并智能计算和匹配纳税人发票月领用数量和最高开票限额等供票参考值。
对于符合条件的税收风险程度较低的纳税人,还可实现发票自动发放,纳税人提交领用发票的申请,最快可在100秒内领到发票,事项办理效率大幅度提升。
#为员工预扣预缴个税有新规!举例告诉您如何处理
来源:广东税务公众号
“那么,扣缴义务人应如何理解和把握新的预扣预缴政策,如何申报操作?”
优化了哪些纳税人的预扣预缴方法?
答:一是上一完整纳税年度各月均在同一单位扣缴申报了工资薪金所得个人所得税且全年工资薪金收入不超过6万元的居民个人。具体来说需同时满足三个条件:
(1)上一纳税年度1-12月均在同一单位任职且预扣预缴申报了工资薪金所得个人所得税;
(2)上一纳税年度1-12月的累计工资薪金收入(包括全年一次性奖金等各类工资薪金所得,且不扣减任何费用及免税收入)不超过6万元;
(3)本纳税年度自1月起,仍在该单位任职受雇并取得工资薪金所得。
二是按照累计预扣法预扣预缴劳务报酬所得个人所得税的居民个人,如保险营销员和证券经纪人。同样需同时满足以下三个条件:
(1)上一纳税年度1-12月均在同一单位取酬且按照累计预扣法预扣预缴申报了劳务报酬所得个人所得税;
(2)上一纳税年度1-12月的累计劳务报酬(不扣减任何费用及免税收入)不超过6万元;
(3)本纳税年度自1月起,仍在该单位取得按照累计预扣法预扣预缴税款的劳务报酬所得。
【例】小李2020年至2021年都是A单位员工。A单位2020年1-12月每月均为小李办理了全员全额扣缴明细申报,假设小李2020年工薪收入合计54000元,则小李2021年可适用本公告。
【例】小赵2020年3-12月在B单位工作且全年工薪收入54000元。假设小赵2021年还在B单位工作,但因其上年并非都在B单位,则不适用本公告。
优化后的预扣预缴方法是什么?
答:对符合《公告》规定的纳税人,扣缴义务人在预扣预缴本纳税年度个人所得税时,累计减除费用自1月份起直接按照全年6万元计算扣除。即,在纳税人累计收入不超过6万元的月份,不用预扣预缴个人所得税;在其累计收入超过6万元的当月及年内后续月份,再预扣预缴个人所得税。
同时,依据税法规定,扣缴义务人仍应按税法规定办理全员全额扣缴申报。
【例】小张为A单位员工,2020年1-12月在A单位取得工资薪金50000元,单位为其办理了2020年1-12月的工资薪金所得个人所得税全员全额明细申报。2021年,A单位1月给其发放10000元工资,2-12月每月发放4000元工资。在不考虑“三险一金”等各项扣除情况下,按照原预扣预缴方法,小张1月需预缴个税(10000-5000)×3%=150元,其他月份无需预缴个税;全年算账,因其年收入不足6万元,故通过汇算清缴可退税150元。
采用本公告规定的新预扣预缴方法后,小张自1月份起即可直接扣除全年累计减除费用6万元而无需预缴税款,年度终了也就不用办理汇算清缴。
【例】小周为A单位员工,2020年1-12月在A单位取得工资薪金50000元,单位为其办理了2020年1-12月的工资薪金所得个人所得税全员全额明细申报。2021年,A单位每月给其发放工资8000元、个人按国家标准缴付“三险一金”2000元。在不考虑其他扣除情况下,按照原预扣预缴方法,小周每月需预缴个税30元。
采用本公告规定的新预扣预缴方法后,1-7月份,小周因其累计收入(8000×7个月=56000元)不足6万元而无需缴税;从8月份起,小周累计收入超过6万元,每月需要预扣预缴的税款计算如下:
8月预扣预缴税款=(8000×8-2000×8-60000)×3%-0=0元
9月预扣预缴税款=(8000×9-2000×9-60000)×3%-0=0元
10月预扣预缴税款=(8000×10-2000×10-60000)×3%-0=0元
11月预扣预缴税款=(8000×11-2000×11-60000)×3%-0=180元
12月预扣预缴税款=(8000×12-2000×12-60000)×3%-180=180元
需要说明的是,对符合本《公告》条件的纳税人,如扣缴义务人预计本年度发放给其的收入将超过6万元,纳税人需要纳税记录或者本人有多处所得合并后全年收入预计超过6万元等原因,扣缴义务人与纳税人可在当年1月份税款扣缴申报前经双方确认后,按照原预扣预缴方法计算并预缴个人所得税。
【例】上例中,假设A单位预计2021年为小周全年发放工资96000元,可在2021年1月工资发放前和小周确认后,按照原预扣预缴方法每月扣缴申报30元税款。
具体如何操作?
01 采用自然人电子税务局扣缴客户端和自然人电子税务局WEB端扣缴功能申报的:
扣缴义务人在计算并预扣本年度1月份个人所得税时,系统会根据上一年度扣缴申报情况,自动汇总并提示可能符合条件的员工名单,扣缴义务人根据实际情况核对、确认后,即可按本《公告》规定的方法预扣预缴个人所得税。
02 采用纸质申报的:
扣缴义务人则需根据上一年度扣缴申报情况,判断符合《公告》规定的纳税人,再按本公告执行,并需从当年1月份税款扣缴申报起,在《个人所得税扣缴申报表》相应纳税人的备注栏填写“上年各月均有申报且全年收入不超过6万元”。
三、经典案例
#公司类纠纷案件典型案例
案例1:员工基于股权激励计划无偿受让公司股权的,不应认定为赠与。
【案情简介】
兰某与方某签订股份转让协议,约定兰某自愿并无偿将其在甲公司1%股份转让给方某。后兰某通知方某因股份转让协议为赠与协议,其将撤销该协议。现方某起诉至法院,主张其受让股份是基于股权奖励的无偿受让,并非赠与,兰某无权撤销,请求确认方某与兰某签订的股份转让协议有效,且因兰某擅自将股份转让第三人,其应赔偿方某相应损失。
法院经审理认为:双方签订合同注明“转让”,同时对生效时间、违约责任作出了明确约定,并无任何“赠与”的表述,而且方某在与甲公司存在关联关系的乙公司任职,其主张基于股权奖励无偿受让股权具有事实基础,最终法院认定股份转让协议性质应为股权转让,并非赠与。
【以案释法】
《公司法》对股权转让是否需存在对价及对价的具体形式并未做出限制性规定。股权转让合同中的对价既可以是金钱,也可以是其他实物、服务或知识产权等。对于合同中约定无偿转让的,也应结合股权转让双方的协议文本、交易意图、交易背景等因素综合认定合同性质,不应直接认定为赠与合同。实践中普遍存在公司通过股权激励计划,由员工免费获得本公司或关联公司股权的情况,应认为,该计划的实质是通过给予员工除工资薪酬以外的报酬来换取员工服务,因此,不应认定为赠与。
案例2:一人公司股东不能证明公司财产与个人财产相互独立的,应对公司债务承担连带责任。
【案情简介】
甲为A公司法定代表人,A公司为甲的个人独资公司。乙与A公司签订借款合同,A公司向乙借款200万元,乙将该款项汇至甲个人账户。A公司未按时偿还款项,甲起诉A公司偿还债务,并主张甲承担连带责任。
法院经审理认为:甲未能证明其与A公司财产相互独立,且借款合同的债务人为A公司,款项却打入甲的个人账户,因此甲与A公司存在财产混同,甲应承担连带责任。
【相关法律】
《公司法》第六十三条
【一人公司的债务承担】一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。
【以案释法】
公司法对于一人公司与股东财产独立的证明责任设定了更高要求,认定一人公司股东是否就公司债务承担连带责任时,不再单纯考虑股东是否存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形,在一人公司股东不能举证证明公司财产独立于股东个人财产的情况下,即应对公司债务承担连带责任。
案例3:股东怠于履行清算义务导致公司无法清算的,依法应向公司债权人承担连带清偿责任。
【案情简介】
A公司为有限责任公司,股东为甲、乙、丙三人,三人分别担任公司的高管,参与公司的经营管理。2016年,A公司被吊销营业执照,并要求在清算后注销登记,甲、乙、丙三人并未在法定期限内成立清算组进行清算。B公司系公司债权人,经法院生效判决确认债权,在执行过程中并未获得足额清偿。2017年起诉甲、乙、丙三人,认为甲、乙、丙作为公司股东,至今怠于履行清算义务,导致公司清算不能,故应当对A公司的债务承担连带清偿责任。
法院经审理认为,因甲、乙、丙未及时组成清算组进行清算,怠于履行义务,导致A公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,其应对公司全部债务承担连带清偿责任。
【相关法律】
《公司法》司法解释(二)第十八条规定:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。股东在公司出现解散事由后未依法履行清算义务,属于滥用股东法人独立地位和股东有限责任,严重损害公司债权人利益的行为,应承担相应的赔偿责任。
【以案释法】
有限责任公司股东承担连带赔偿责任应满足以下两点:
一是“怠于履行义务”。股东在法定清算事由出现后,在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致无法进行清算。但股东已经举证证明为履行清算义务采取了积极措施,或小股东举证证明其既不是公司董事会或监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理的,不构成“怠于履行义务”。
二是具有因果关系,“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”的结果之间存在因果关系。公司债权人以本条第二款规定为依据,请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的,诉讼时效期间自其知道或应当知道“公司主要财产、账册、重要文件灭失,无法进行清算”之日起计算。
#实质性化解行政争议典型案例
案例1:房屋搬迁补偿安置协议未体现房屋所有权人有关产权调换的意思表示,应当认定协议内容不合法,当事人据此主张撤销行政协议的,人民法院应予支持。
【案情简介】
原告潘某、王某系夫妻关系,在案涉房屋内经营瓷砖等建筑、装潢材料零售并领取营业执照,2018年房屋所在地块被纳入征收搬迁范围。2018年11月4日,被告某镇人民政府召开集中签约动员会,11月6日进行了集中签约。签约当天,原、被告双方在《证明》上签字,载明:“已签订搬迁协议、合计145723元”,其余安置面积、协议搬迁补偿款、先预算过渡费、先签约奖等处皆为空白,另书写“不包括营业执照”。原告潘某在另一份空白的《搬迁协议书》上签字后,将房屋交付拆除。之后,被告工作人员完善了协议第二项“搬迁补偿款界定”,包括房屋类补偿明细及合计129702元,其他类补偿明细及合计25720元,合计搬迁补偿款155422元,第三项“搬迁过渡费”3339元,第四项“搬迁奖励”包括先签约奖5565元,先交房奖5565元,第五项有关安置的条款全部划去,协议第六项协议总额处填写为169891元。原告认为协议仅体现货币补偿,未体现房屋安置内容,不符合其缔约时的意思表示,起诉请求撤销该协议。
法院经审理认为,案涉《搬迁协议书》约定内容包括“房屋、附属设施、树木补偿,宅基地、农机具、非居用房、广告牌、大田树木类补偿,搬迁过渡费,搬迁奖励”,合计补偿169891元,但2018年11月6日形成的《证明》载明补偿款145723元,并注明不包括原告在案涉房屋中领取营业执照进行经营可获得的相应补偿款,即对于该部分补偿的具体数额确定仍应由原、被告协商确定。同时,两原告表示在与被告协商过程中要求另行安置房屋两套,该协议载明的内容并非其与被告协商的内容,被告亦认可潘某在《搬迁协议书》签字时,协议内容为空白。经查,《证明》仅是对于补偿款的协商,不包含安置的相关问题,在案涉搬迁过程中,原告向村书记明确要求给予安置,村书记表示向领导汇报、协调处理,被告也未明确拒绝,原告在空白协议上签字后,被告并未与原告就安置面积、安置方式等达成一致,其自行填写的协议书不能体现原告有关搬迁补偿的真实意思表示,不符合法律规定。因此,判决撤销《搬迁协议书》,南通市中院判决驳回上诉,维持原判。
【相关法律】
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条:行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
【以案释法】
在实践中,基层政府一般通过协议搬迁方式,就集体土地上房屋拆迁补偿与行政相对人签订补偿安置协议,同时为促成协议达成、推进搬迁工作进程,双方口头协商后,有时先由相对人在空白协议中签字、再由行政机关完善后续补偿手续。人民法院审查撤销行政协议或者确认行政协议无效的诉讼请求是否成立时,应当对协议内容是否合法,是否存在应予撤销的法定情形等进行审查和判断,本案通过对协议有关搬迁补偿安置的内容是否系当事人真实意思表示加以审查,认定协议的效力,有利于最大化保障人民群众补偿安置权益,督促行政机关更为规范、有序开展征收搬迁工作。
案例2:因行政机关委托不明确,对受委托组织超过委托范围而实施的行为,侵害行政相对人合法权益的,由行政机关承担相应的行政赔偿责任。
【案情简介】
某建材厂主营煤渣空心砖制造和销售,厂区横跨X镇和某镇辖区。2016年7月20日,建材厂与(案外人)X镇人民政府签订《平窑复垦协议书》,约定由建材厂拆除并复垦,按照2.3万元/亩进行补助。2017年6月13日、2019年6月21日,建材厂领取X镇补偿款。2016年11月14日,某建材厂与被告某镇人民政府签订《拆窑复耕协议》,约定由建材厂腾空地面上建筑物、构筑物,某镇政府按照2.9万元/亩进行补助,补偿面积39.7亩。同年12月22日,某建材厂腾空后交房,某镇政府委托某公司拆除房屋,因未明确拆除范围,某公司误将建材厂在X镇境内厂房一并拆除。建材厂提起行政赔偿诉讼,请求判决由某镇政府对错误拆除其X镇境内厂房等损失予以赔偿。
法院审理认为,案涉误拆行为虽系某公司作出,但由于该公司系受某镇政府委托实施拆除行为,而镇政府在拆除前未明确交付拆除的四至范围,以致某建材厂在X镇辖区内的厂房被一并拆除,该相关赔偿责任仍应由某镇政府承担。同时,考虑到建材厂已先后与案外人X镇人民政府、被告某镇人民政府签订补偿协议,因此,建材厂的实际损失为某镇政府委托误拆而造成的设备等物品损失。经本院主持调解,双方达成调解协议,由某镇政府一次性补偿建材厂3万元,目前已履行到位。
【以案释法】
行政机关在委托过程中,应就委托事项进行明确,必要时应进行明确交接,以确认委托范围。因委托范围不明,受委托的组织实施的与委托事项相关的行为造成行政相对人实际损失的,依法仍应由委托的行政机关承担相应的法律责任。本案通过调解并由某镇政府对建材厂承担相应行政赔偿责任,有利于督促行政机关依法行使职权,对经委托实施的行政行为,行政机关仍应明确委托的范围、事项和实施的具体措施,以将对行政相对人的权益损害减少到最低限度。
案例3:人民法院经审查认为社保行政部门核定的当事人养老保险缴费年限确有错误的,依法可以判决变更而不撤销行政行为。
【案情简介】
2018年2月,原告陈某至被告某市社会保险事业管理处处办理退休手续,被告于2018年2月13日作出养老保险待遇核定,认定缴费年限为26年3个月,核定陈某自2018年1月正常退休,月基本养老金为1503.10元。陈某认为被告核定的缴费年限不符合客观事实,请求撤销养老保险待遇核定表并责令被告重新作出行政行为。
法院经审理认为,根据原告个人档案,人武部门批准原告入伍的时间为1978年2月26日,而根据《关于退伍义务兵军龄计算为工龄问题的函》,陈某服役期间(1978年2月至1981年1月,共计3年)可视同缴费年限,即陈某缴费年限应计算为26年4个月,被告核定的缴费年限为26年3个月确属错误。因此,判决将养老保险待遇核定表中的缴费年限变更为26年4个月。
【相关法律】
《劳动人事部保险福利局关于退伍义务兵军龄计算为工龄问题的函》:“因此,一九七七年以前入伍、现已退伍的义务兵,其军龄没有按照上述规定计算的,应该改过来。在他们参加地方工作后,按此计算的军龄,应计算为工龄。各年度征兵命令规定的新兵服现役年限起算时间,只是为了便于部队统一管理,不能作为计算军龄的依据。”
【以案释法】
本案审理过程中,经调取人事档案等信息资料,本院依法核定原告的养老保险缴费年限为26年4个月,即被诉行政行为认定的该相关事实确有错误,如果判决撤销行政行为并责令重新作出行政行为,将延缓原告在实体上获得最终处理,浪费更多的行政执法成本,并可能形成新的复议和诉讼。考虑到本案所涉款额认定问题不具有行政裁量空间,不存在司法权与行政权的权限冲突问题,为体现救济的彻底性,本院依法作出变更判决。本院一审宣判后,各方当事人均未提出上诉。
#高管劳动争议案件典型案例
案例1:股东基于股东间约定兼任公司高管,参与用人单位经营管理的,其与用人单位之间不存在劳动关系
【案情简介】
胡某自称其于2018年3月1日入职某食品公司任CEO,双方于2018年2月15日签订劳动合同。某食品公司对此不予认可,主张胡某是作为公司的股东进入公司,双方之间并非劳动关系。后胡某诉至法院要求确认双方存在劳动关系。法院经审理后认为,胡某主张签订的劳动合同系其利用职务之便自行签订,其通过股东之间的约定在某食品公司担任CEO职务,双方并未形成建立劳动关系的合意,故胡某与某食品公司之间不存在劳动关系。
【以案释法】
公司股东依法享有资产收益、参与重大决策等权利,股东间协商担任公司管理职务,也是常见的公司内部组织管理形式。从选任的角度看,股东担任公司高管系基于股东之间的约定,其与公司之间并无建立劳动关系的合意;从风险负担的角度看,胡某持有某食品公司股份,参与经营管理,理应承担经营风险,不能因公司未获利,而主张其应获得劳动法的保护,使得风险收益转化为一般劳动者固定的劳动报酬。
因此,仅从股东参与公司的日常行政事务管理和决策等外在特征不能判断其与用人单位之间必然存在劳动关系。
案例2:公司高管负责管理订立劳动合同的,用人单位无需支付其未订立书面劳动合同二倍工资
【案情简介】
温某于2010年8月1日入职某公司任副总经理。2011年10月15日,双方签订无固定期限劳动合同。2012年1月11日,某公司作出《人事变动通知》,双方解除劳动关系。后温某诉至法院要求某公司支付2010年至2011年未订立书面劳动合同二倍工资。某公司提交了面试成绩评定表、保险办理申请表、员工离职申请表及员工离职交接表等证据用于证明温某作为副总经理主管人事工作,与员工签订劳动合同是其工作职责。法院经审理后认为,温某作为负责人事管理工作的副总经理,其应当知道不签订劳动合同的法律后果,故未支持温某的诉讼请求。
【相关法律】
《劳动合同法》第八十二条:【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【以案释法】
公司高管未与用人单位订立书面劳动合同,依据劳动合同法第八十二条向用人单位主张二倍工资的,可予支持,用人单位能够证明高管的职责范围包括管理订立劳动合同的除外,但对有证据证明公司高管曾向用人单位提出订立劳动合同而被拒绝的,仍可支持该公司高管未订立书面劳动合同二倍工资的请求。
案例3:劳动合同违法解除后不能继续履行的,公司高管可主张违法解除劳动合同赔偿金
【案情简介】
范某于2014年6月8日入职某游戏公司任运营总监。2017年5月19日,某游戏公司向其送达《解聘通知书》。后范某诉至法院,要求与某游戏公司继续履行劳动合同。法院审理后认为,某游戏公司属于违法解除劳动合同,但鉴于范某与公司董事长就公司经营存在严重分歧,且仍有其他纠纷在诉讼过程中,双方缺乏继续履行劳动合同的信任基础,故双方劳动关系于2017年5月19日解除,范某可就违法解除劳动合同赔偿金的请求另案主张权利。
【相关法律】
《劳动合同法》第八十七条:【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【以案释法】
公司高管接触并掌握用人单位的核心业务、技术内容等重要信息,其工作内容和工作性质对用人单位具有较强的唯一性和不可替代性,其与用人单位之间劳动关系的履行也要在双方互信的基础上才能达到良好的效果。在双方合作基础较为薄弱,不能建立充分信任时,继续履行劳动合同也不利于和谐劳动关系的构建。此时,公司高管可以通过另行主张违法解除劳动合同赔偿金的方式,维护自己的合法权益。
四、财经要闻
#逆势创新高:2020我国吸收外资近1万亿元 同比增长6.2%
五、热点关注
#国际贸易纠纷便利诉讼小贴士
来源:孚道律师 黎璇、刘红
国际贸易中的法律风险主要是由于没有遵守国际贸易的相关法律规则,买卖合同条款的约定不明,法律程序的不确定以及法律法规的修改所产生的诸如法律制裁、处罚、承担违约责任以及其他经济损失等不利后果。因为各国法律规定的差异,国际贸易天然比国内贸易存在更多风险。随着国际贸易交易主体法律风险防范意识的提升,交易双方均会采取相关措施防范或减少法律风险以及化解争议。笔者从近期办理的涉外商事纠纷案件经验中,从便利诉讼的角度,提出民商事主体减少或避免、化解国际贸易纠纷的几条小建议。
1、应订立书面合同,而不仅仅单纯依赖邮件、微信等线上通讯工具沟通与商定交易事宜
国际贸易交易主体基于高效便利的需要,多通过邮件、微信等线上方式接洽、商定交易细节,一般需要经过多轮沟通才能达成订单,双方分别签署订单后也是通过电子方式传输。虽然新的证据规则实行后,电子数据也是法定的证据形式,但一旦发生争议,邮件、微信的信息往来较不利于举证,不仅需要从众多的邮件、微信记录中筛选出双方达成的约定内容,以及组合形成完整证据链,还需要全面地向法院展示完整的交易过程。
笔者建议双方商定交易内容后,在通过邮件等线上方式传送订单的同时,应完成合同的签署,并请对方签章回传。有条件的,建议邮寄合同原件给对方,或通过具备认证服务资质的电子合同服务平台,采用可识别身份的、不可串改的或可显示修改痕迹的、可验证的加密签署方式(电子签章须经过具有从事电子认证服务资格的第三方机构认证)订立电子合同。合同中需要对于交货期限、验收标准、付款条件等条款进行明确的约定,并约定履约过程中交易信息、文件的传递方式以确保该交易信息和文件可作为有效的证据使用。此外,需要注意的是,在通过邮件等数据电文方式回传签署版的合同时,应扫描全色文稿,将扫描件作为邮件附件回传,而不是单纯发送黑白复印件。如果交易双方因交流效率低、交易紧迫性等多方面原因使得签订书面合同较为困难,也建议将双方多轮沟通达成的交易条件汇总在一封邮件中请对方确认,一次性达成并固定要约与承诺,以便后期举证。
如果在合同履行过程中双方协商修改交易条款或以实际的交易行为改变了原本约定的交易条件的,不要嫌麻烦,一定要及时通过数据电文、书面形式对变化的内容进行确认,以便固定证据。
2、书面合同使用双语文本,并约定语言文本不一致的处理方式
根据我国民事诉讼法及证据规则的规定,当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。国际贸易中,同境外交易主体的交流基本使用英语,交易文件也基本上是用英语写作的,发生纠纷向法院起诉后,提交法院的证据材料还需要经过有资质的翻译机构进行翻译。
为便利诉讼,建议合同文本使用双语书写(中英文版本),一方面减少对合同条款的误解,另一方面可以省去翻译的时间与成本。并且建议约定文本之间存在理解不一致之处时,优先适用哪个文本,若约定双语文本均有效的情况下,应在缔约前确认文义符合双方的真实意思表示。
3、国内的供应商应购买出口信用保险
虽然投保信用保险会增加出口商的交易成本,但它能有效转嫁国际贸易业务所带来的回收货款的风险,建议境内供应商可以根据实际需要选择投保出口信用保险。
如果发生争议,比如对方无正当理由逾期付款或恶意拒付货款,一方面,买方可以向保险公司申请理赔;另一方面,境内供应商向保险公司申请理赔后,保险公司会将对方加入“黑名单”,保险公司的“黑名单”可向境外买方施加压力,为境内供应商取得谈判优势,促使双方协商解决争议,或在诉讼中推进和解或者促使生效判决得以执行。
因此,有条件的企业,建议尽量为出口货物投保信用保险。
4、授权全面且明确
如果当事人是境外主体,在境外形成的授权文书需要经过境外公证机关的公证、我国当地使领馆的认证(在港澳须经过中国委托公证人公证以及中国法律服务公司核验、转递)以及翻译成中文版本后提交给法院,以获得合法的代理权限。代理权限的范围非常重要,为了便于诉讼,授权范围需要具体而全面。从委托事项办理全过程以及未来的不确定性来考虑,比如授权变更或增加诉讼主体(被告或第三人,可将关联主体列明,以便选择适用),举例:交易方是公司的,不仅要列明公司为诉讼主体,还要列明该公司的股东作为备选的诉讼主体,以免在诉讼中变更或追加被告或第三人时,法院认为代理人没有相应的权限以致于影响诉讼。再比如,授权代为签署法律文书,因当事人无法及时签署相关文书会耽委托事项的办理,建议授权代理人享有签署法律文书的权力,并将签署的文书通过数据电文方式发送给委托人确认,证明代理人已尽责履职,这样能高效处理委托事项的同时又维护了委托人的合法权益。
结语
以上仅为笔者在办理实务中的一点心得,旨在抛砖引玉,欢迎同行一起探讨,努力为打造更为安全、便利的国际贸易环境尽绵薄之力。同时,笔者建议企业在国际贸易业务中注意前述常见的、容易产生法律风险的问题,如遇到个案较为复杂,建议咨询律师给予具体的处理意见。
#生育津贴如何计算?
来源:孚道律师 袁芦生、韦杏珊
2020年5月7日,中山市人民政府发布了《中山市生育保险和基本医疗保险合并实施办法》,其中提到“调整生育津贴拨付方式。2020医保年度起,新生成的生育津贴由拨付给参保职工调整为拨付给用人单位,用人单位应及时按规定足额支付生育津贴或不低于生育津贴的工资给参保职工。生育保险参保人生育津贴计算方式不变。”该《实施办法》于2020年7月1日起实施,有效期5年。那么,生育津贴的计算方式具体是怎样的呢?
社保部门向用人单位拨付的“生育津贴”计算方式为:参保女职工所在用人单位上年度职工月平均缴费工资除以30天再乘以产假天数。其中,用人单位上年度职工月平均工资计算依据《广东省职工生育保险规定(2014修订)》的规定“按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的,生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。”而产假天数的确定则依据《广东省<实施女职工劳动保护特别规定>办法》的规定“女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;生育时遇有难产的,增加30天产假;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加15天产假;符合法律、法规规定生育子女的,按照《广东省人口与计划生育条例》的有关规定享受奖励假。女职工怀孕未满4个月终止妊娠的,根据医疗机构的意见,享受15天至30天产假;怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的,享受42天产假;怀孕满7个月终止妊娠的,享受75天产假。”
另外,用人单位在没有生育津贴的时候可先按该参保职工的“原工资标准”向参保职工支付工资。待用人单位收到生育津贴后,根据生育津贴的数额与原工资的差额予以进一步处理。
前述“女职工原工资标准”,是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的,按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的,按照其实际参加工作的月份数计算。
所以由于用人单位向参保职工支付的月工资以“原工资标准”进行支付,而社保部门拨付的“生育津贴”是以用人单位上年度职工月平均缴费工资计发,所以前述“原工资标准”与“生育津贴”可能存在差额部分。若“生育津贴”高于职工“原工资标准”的,用人单位应将“生育津贴”的余额支付给职工;若“生育津贴”低于职工“原工资标准”的,差额部分则由用人单位承担。(《广东省职工生育保险规定(2014修订)》第17条第2款)
#如何合法解除旷工员工的劳动关系?
对员工进行考勤是企业管理的基础性工作,是一个企业计发工资、绩效、奖金、福利等待遇的重要依据。当员工缺勤时,企业对员工应负有管理责任,应从关心员工的角度积极联系员工,了解缺勤的具体情况,确认员工是否属于旷工行为再随之做出相应处理。
【案情回顾】
王某是某公司的销售部的一名主管人员,平时业绩平平。由于王某消极怠工,经常以各种原因旷工半月,有时连公司请假手续也不办理,公司的人力资源总监以及王某的部门领导多次找其谈话,期待王某工作态度有所改变,但是效果甚微,最后无奈之下公司的人力资源总监及部门领导开会做出了与王某解除劳动合同的决定。
王某在收到解除劳动合同告知书并办理了离职手续后就将该公司起诉到劳动仲裁部门,要求公司支付她违法解除劳动关系的赔偿金,后公司整理相关证据积极到庭应诉。
仲裁结果是王某败诉,劳动仲裁部门没有支持王某的诉求。
【风险提示】
员工存在旷工行为,单位要合法解除劳动关系主要看两个方面,一个是员工旷工事实是否清楚,证据是否充分;另一个是单位规章制度是否有明确规定,员工旷工多久可以解除劳动关系不支付任何补偿,该规章制度是否经过民主流程制定,员工对该规章制度是知晓的。
如果上述两个方面都有充分证据证明,单位可以依照规章制度规定及时处理。如果单位的规章制度规定不明确或者没有具体规定,建议单位谨慎处理。这种情况下,建议单位先发函给员工告知其已经旷工多日、旷工属于违纪行为、旷工多日属于严重违纪行为,要求员工尽快返岗并说明旷工原因。如果员工不予回复仍不来上班,建议累计旷工十天以上,单位再以员工累计旷工十天以上为理由做出解除劳动关系的决定书并保存向员工送达的相关证据以降低风险。
【法条链接】
《广东省高级人民法院、广东省劳动人民争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的座谈会议纪要》第二十九条,劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付经济补偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
中华人民共和国劳动合同法
第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
#著作权法新修亮点之惩罚性赔偿制度的引入
来源:孚道律师 黄锋、李岚
2020年11月11日,十三届全国人大常委会第二十三次会议表决通过关于修改著作权法的决定,将于2021年6月1日生效,这次著作权法的修改距上一次恰好经历了十年。十年间,科技的飞速发展带来了作品传播媒介的更新和文化产业的变革,而著作权法的修改正是对现实生活需要的回应,也是对司法实践成果的吸收。
本次《著作权法》的修改亮点频出,包括将类电影作品改为视听作品、对广播权进行合理扩张,以及对“作品”定义进行修改,开放作品客体类型。其中新修的《著作权法》正式引入惩罚性赔偿制度,标志着在知识产权领域内,以《民法典》为统领、《著作权法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》一脉相连的惩罚性赔偿制度得到了较为全面的建立。
《民法典》第1185条 |
故意侵犯他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 |
《著作权法》(2020年版)第54条 |
对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。 |
《专利法》(2020年版)第71条 |
对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 |
《商标法》(2019年版)第63条 |
对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 |
《反不正当竞争法》(2019年版)第17条 |
经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 |
新修《著作权法》第五十四条明确规定对于故意实施侵权行为情节严重的,可以适用惩罚性赔偿,按照侵权赔偿数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。从法条内容上看,第五十四条明确了惩罚性赔偿制度的适用条件包括侵害他人著作权的主观故意以及情节严重的客观后果。众所周知,惩罚性赔偿制度的确立旨在通过提高侵权成本达到减少甚至遏制侵权行为的效果,正如中国人民大学法学院刘俊海教授认为的“加强保护最重要的是确保违法成本高于违法收益”,因此惩罚性赔偿制度突破了司法实践中“填平损失”的赔偿原则,以实现构建知识产权“严保护”格局的立法目标。
然而,在惩罚性赔偿的适用中,对于“故意”和“情节严重”如何准确理解和适用,是司法审判中的一大难题。《著作权法》关于惩罚性赔偿制度的行文表述是“故意”而非“恶意”。所谓“故意”应与“过失”相对应,即明知损害结果而希望、追求该结果的发生,以及明知损害必然或可能发生并放任其发生,简言之,“故意”的成立要求明知损害的存在且意在损害发生。与之对比的,是《商标法》、《反不正当竞争法》中将惩罚性赔偿制度的主观要件认定标准限于“恶意”。从相关的惩罚性赔偿案件判决来看,法院对“恶意”的认定标准,要求是较高的:如上海知识产权“惩罚性赔偿第一案”平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵权商标权纠纷案中,法院认为被告曾与原告签署和解协议并承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的工业产权的活动,但时隔几年之后,被告被再次发现生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。判决强调“被告此种不信守承诺、无视他人知识产权的行为,是对诚实信用原则的违背,侵权恶意极其严重”,最终确定了惩罚性赔偿的适用。另外,在知名运动品牌“FILA斐乐”侵害商标权纠纷一案中,北京知识产权法院基于商标局此前驳回了被告此前企图模仿原告商标的注册申请,认定被告在已充分知晓原告商标存续的情况下仍继续生产销售侵权产品,主观恶意明显,最后也承认了惩罚性赔偿的适用。由此可见,法院对“恶意”的认定以及惩罚性赔偿的适用都始终采取审慎的态度,包括对诉讼或行政程序的滥用、对交易双方诚信原则的违背,才可能达到“恶意”的认定标准。
值得注意的是,《著作权法》以及《民法典》中纲领性质的规定都将惩罚性赔偿的主观认定标准限于“故意”。笔者认为,立法态度应当是倾向于拓宽惩罚性赔偿的适用范围,以达到对知识产权强保护、严保护的效果。然而,司法实践中如何避免惩罚性赔偿的滥用,既能通过提高侵权成本从而实现遏制侵权行为的目的,又能防止有违公平、滥诉骗诉等情况的发生,任重而道远。北京市高级人民法院出台的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》,第一条便明确损害赔偿的确定原则为“确定损害赔偿坚持知识产权市场价值导向,遵循填平原则,体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制”。因此,知识产权惩罚性赔偿制度的构建及后续施行的效果,需要更多司法实践的尝试,通过具有权威性的判决总结出惩罚性赔偿制度的施行细则,对宽泛的框架性规定进行细化,以此规范自由裁量权的行使并确保司法公正的实现。
#为什么反对代孕,这次讲清楚
五是注重生物安全实验室及生产设施的布局规划,鼓励企业打好生物安全硬件和软件建设基础,为应对突发新发传染病做好准备。
附:孚道简介
广东孚道律师事务所2010年4月经广东省司法厅批准成立,由多名资深律师合伙创办。孚道合伙人、多名执业律师和律师助理均毕业于国内外名校法学院,具有研究生学历和丰富的专业经验。孚道采用国际先进的一体化经营模式,律师共享专业知识、执业经验和社会资源,专业化分工,团队协作,追求服务方案和诉讼方案的最优化,为优质、高效的法律服务提供了根本保障。孚道系中山大学、华南师范大学法学专业的实习基地。孚者,信也;道者,德也。秉着“孚信何可暂舍”、“道德之归也有日矣”这一古老信念,孚道期待成为您的战略合作伙伴,共创辉煌。
孚道愿景:打造全国优秀律师事务所;
孚道使命:为追求卓越价值的客户提供卓越的法律服务;
孚道价值观:专业成就价值、敬业呵护价值、团队提升价值、正直引领价值;
专业——不仅仅是做法律评判,更是提供解决方案。
敬业——不仅仅是勤勤恳恳,更是把受人之托当成自己的事业。
团队——不仅仅是协同工作,更是众志成城。
正直——不仅仅是诚信,更是永不作恶。
孚道战略:一体化、专业化、纯研究生化。
孚道荣誉:
Ø 中山市优秀律师事务所(2013年-2015年、2017年、2018年)
Ø 中山市优秀律师(2013年、2014年、2016年、2016年、2017年、2018年)
Ø 全省律师行业优秀党支部(2019年)、全市律师行业优秀党支部(2019年)
Ø 全省律师行业优秀党党员(2019年)、全市律师行业优秀党员(2019年)
Ø 全省律师行业参与法援工作优秀党员(2019年)
Ø 中山市优秀青年律师(2014年、2015年、2017年、2018年)
Ø 中山市律师协会专门委员会优秀主任(2014年、2015年)
Ø 中山市优秀法律援助律师(2017年、2018年)
Ø 中山市律师协会优秀委员会主任(2014年、2015年)
Ø 中山市律师协会公共法律服务先进律师(2014年)
Ø 中山市律师协会维护社会稳定奖(2013年)
Ø 中山市律师协会爱心公益奖(2017年)
Ø 中山市律师协会热心行业事务奖(2012年、2013年、2017年)
Ø 中山市首届公诉人与律师控辩赛团体二等奖(2011年)
Ø 中山市法律服务民营经济贡献奖(2018年)
孚道公众号: