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孚道资讯(2021年第2期)

2021/03/04
228

目录


一、孚道动态
二、法规速递
三、经典案例
四、财经要闻
五、热点关注

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一、孚道动态

#孚道党建丨中山市司法局钟勇健副局长一行指导参加孚道党支部 2020年度组织生活会


2月24日,中共广东孚道律师事务所支部委员举行2020年度组织生活会,以交流思想、总结经验教训、开展批评与自我批评作为中心内容,对孚道律师事务所党支部2020年度的党建工作以及支部内党员个人各方面的表现进行评议总结。中山市司法局党组成员、副局长钟勇健同志,中山市司法局律管科副科长麦永臻同志莅临孚道律师事务所指导参加了本次组织生活会。

组织生活会正式开始之前,孚道律师事务所党支部书记许勇同志带领全体党员开展会前第一议题学习,本次第一议题的主要内容是学习贯彻习近平总书记2月20日在党史教育动员大会上的重要讲话精神,许勇书记为全体党员介绍了习总书记本次讲话体现的精神与内涵,并通过将“学史明理、学史增信、学史崇德、学史力行”与我们全体党员增强“四个意识”,坚定“四个自信”,恪守律师职业道德,做到“两个维护”结合起来,带头在支部内分享了学习心得。

第一议题及会前学习结束后,组织生活会正式开始。许勇书记首先向全体党员作孚道律师事务所党支部2020年度工作述职报告,报告总结了支委会在过去一年的履职情况,以及党支部过去一年所取得的工作成绩,同时也就过去一年的党建工作中存在的问题进行针对性分析,提出了解决问题的思路及下一年度的工作计划。经支部内党员审议,一致通过了党支部2020年度的工作述职报告。

在接下来的党支部问题检视以及党员批评与自我批评环节中,许勇书记要求各位党员对党支部过去一年的工作以及支部内各成员的表现及工作成效进行深刻检视,分别提出党支部工作及党员个人存在的问题。在批评与自我批评中,许勇书记带头对其在过去一年的党务工作中做得不足的地方进行了自我批评,对部分存在不足的党员也进行了批评指正,之后其他党员也依次进行了批评与自我批评,并总结了经验教训,现场提出了改正思路。经过一轮激烈且真诚的批评与自我批评,各党员结合支部内每个党员的日常表现以无记名的方式填写了民主评议测评表,对每位党员的表现进行了评议。



评议工作结束后,许勇书记对本次会议进行了小结。他指出,勇于和善于开展认真的批评和自我批评,是我们党在长期革命和建设实践中形成的优良作风,是增强党的生机与活力的一大法宝,敢于进行自我批评,是自我觉悟的表现,是进步的开始。对于我们党员律师,更应当时刻警惕自己,要时刻以一名优秀党员的标准来严格要求自己,同时要铭记律师的职业道德规范,才能成为一名优秀的法律服务工作者,在群众中树立党员先锋榜样形象。

会议最后由钟勇健副局长进行指导性讲话。钟勇健副局长指出,通过参加孚道律师事务所党支部本次组织生活会,可以充分感受到孚道党支部是一个充满朝气和活力,富有年轻气息的党支部。党建工作对于律师业务的发展具有重大意义,且不应以“两张皮”的思维分别开展工作,而应当将党建工作与律师业务进行有机结合。律师业务以党建工作作为支撑,可以促使律师事务所进一步提升工作业务水平。希望孚道党支部可以投放更多精力在党建工作上,以党建工作促进律师业务发展,从而更好地为中山经济服务,为中山人民群众服务;也希望孚道党支部可以继续传承和发扬党建工作的优良传统,争取在接下来的党建工作中继续创新,做出更好的成绩。



#孚道荣誉 | 许勇主任获2020年度EGLA全球精品律所联盟 “十大风云人物奖”



2021年1月12日,全球精品律所联盟EGLA2020年度优秀评选活动正式启动,孚道许勇主任与联盟数百家律所推选的优秀律师代表一同参选“十大风云人物奖”。经过多角度评选分析和令人热血沸腾的公众投票评选,孚道许勇主任荣获2020年度EGLA全球精品律所联盟“十大风云人物奖”。

本次活动一经启动即获得业内的广泛关注,其中“十大风云人物奖”单项奖参与率、点击率更是突破联盟微信公众号关注率新高,活跃点击率突破4.2万。包括“十大风云人物奖”在内的本次活动的5个奖项总阅读量、点击率逾15万次。

全球精品律所联盟(EGLA)秉着一城一所的方式发展成员,在一座城市仅选择最优秀的律所之一加入联盟,孚道自2019年9月27日加入联盟以来,依托联盟大大提高了跨地域服务的能力,并追求更加精细的服务质量。此次许勇主任获得“十大风云人物奖”,是联盟对孚道律师作为联盟成员紧密合作,致力于为客户提供卓越法律服务的肯定和认可。


二、法规速递


#2021年2月起有以下法律、法规及规范性文件颁布或实施


文件名称

发布单位

生态环境标准管理办法

生态环境部

【施行日期:2021 年 2 月 1 日】

碳排放权交易管理办法(试行)

生态环境部

【施行日期:2021 年 2 月 1 日】

医疗机构医疗保障定点管理暂行办法

国家医疗保障局

【施行日期:2021 年 2 月 1 日】

零售药店医疗保障定点管理暂行办法

国家医疗保障局

【施行日期:2021 年 2 月 1 日】

中华人民共和国海关行政许可管理办法

海关总署

【施行日期:2021 年 2 月 1 日】

互联网保险业务监管办法

中国银行保险监督管理委员会

【施行日期:2021 年 2 月 1 日】

工作场所职业卫生管理规定

国家卫生健康委员会

【施行日期:2021 年 2 月 1 日】

志愿服务记录与证明出具办法(试行)

民政部

【施行日期:2021 年 2 月 1 日】

互联网用户公众账号信息服务管理规定

国家互联网信息办公室

【施行日期:2021 年 222 日】


#新法要点


《生态环境标准管理办法》


该《办法》是对《环境标准管理办法》(国家环境保护总局令第3号)和《地方环境质量标准和污染物排放标准备案管理办法》(环境保护部令第9号)的整合修订。


新修订的《办法》紧密围绕我国生态环境管理发展需求和标准工作亟需解决的问题,提出了我国新时期生态环境标准工作的总体思路与方向,完善了标准类别和体系划分,在“两级五类”标准体系基础上,增加“生态环境风险管控标准”类别,并将土壤污染风险管控、应对气候变化、海洋生态环境保护等相关标准纳入生态环境标准体系。明确了各类标准的作用定位和制定原则及实施规则,规定了地方标准制定与备案有关新要求,更加注重标准实施及评估,对于进一步规范和促进国家、地方生态环境标准发展,推进生态环境标准体系完善具有重要作用。

《碳排放权交易管理办法(试行)》


本办法适用于全国碳排放权交易及相关活动,包括碳排放配额分配和清缴,碳排放权登记、交易、结算,温室气体排放报告与核查等活动,以及对前述活动的监督管理。


碳排放配额分配以免费分配为主,可以根据国家有关要求适时引入有偿分配。全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额,生态环境部可以根据国家有关规定适时增加其他交易产品。碳排放权交易应当通过全国碳排放权交易系统进行,可以采取协议转让、单向竞价或者其他符合规定的方式。

《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》


该《办法》明确了定点医疗机构的确定,包括申请定点的医疗机构范围、条件(包括需要满足正式运营时间至少3个月,具备相关资质的服务人员、具有符合医保协议管理要求的医保管理制度、具备符合医保协议管理要求的医院信息系统技术和接口标准等基本条件)、材料要求,组织评估、谈判协商,以及不予受理的情形。


经办机构或其委托符合规定的第三方机构,对定点医疗机构开展绩效考核,建立动态管理机制。考核结果与年终清算、质量保证金退还、协议续签等挂钩。

《零售药店医疗保障定点管理暂行办法》


该《办法》明确了定点零售药店的确定,包括申请医疗保障定点的零售药店范围、条件(包括需要满足在注册地址正式经营至少3个月,开展药品分类分区管理,并对所售药品设立明确的医保用药标识,具备相关资质的服务人员、具有符合医保协议管理要求的医保管理制度、具备符合医保协议管理要求的医院信息系统技术和接口标准等基本条件)、材料要求,组织评估、谈判协商,以及不予受理的情形。


定点零售药店提供药品服务时应核对参保人员有效身份凭证,做到人证相符。特殊情况下为他人代购药品的应出示本人和被代购人身份证。


参保人员应凭本人参保有效身份凭证在定点零售药店购药。不得出租(借)本人有效身份凭证给他人,不得套取医疗保障基金。在非定点零售药店发生的药品费用,医疗保障基金不予支付。

《中华人民共和国海关行政许可管理办法》


该《办法》为保障当事人合法权益,促进公平竞争,进一步增强行政许可设定和实施的公平性、公正性、平等性,根据《行政许可法》增加“非歧视”原则。


同时,考虑商业秘密等信息是指不为公众知悉且经权利人采取保密措施的信息,该《办法》在行政许可申请环节明确了申请材料涉及商业秘密、未披露信息或者保密商务信息的,申请人应当以书面方式向海关提出保密要求,并且具体列明需要保密的内容。海关按照国家有关规定承担保密义务。


该《办法》将高效便民作为基本原则,拓宽申请方式,允许申请人通过网上办理平台提出申请,明确申请人可以到海关行政许可受理窗口提出申请,也可以通过网上办理平台或者信函、传真、电子邮件等方式提出申请,并且对其提交材料的真实性、合法性和有效性负责;规定一个窗口提供行政许可受理及相关服务;推动海关行政许可事项网上全流程办理。同时根据《电子签名法》,明确符合法定要求的电子凭证与纸质凭证具有同等法律效力。

《互联网保险业务监管办法》


该《办法》规定了所称互联网保险业务,是指保险机构依托互联网订立保险合同、提供保险服务的保险经营活动。


所称保险机构包括保险公司(含相互保险组织和互联网保险公司)和保险中介机构;保险中介机构包括保险代理人(不含个人保险代理人)、保险经纪人、保险公估人;保险代理人(不含个人保险代理人)包括保险专业代理机构、银行类保险兼业代理机构和依法获得保险代理业务许可的互联网企业;保险专业中介机构包括保险专业代理机构、保险经纪人和保险公估人。


所称自营网络平台,是指保险机构为经营互联网保险业务,依法设立的独立运营、享有完整数据权限的网络平台。保险机构分支机构以及与保险机构具有股权、人员等关联关系的非保险机构设立的网络平台,不属于自营网络平台。


所称互联网保险产品,是指保险机构通过互联网
销售的保险产品。


另该《办法》明确互联网保险业务应由依法设立的保险机构开展,其他机构和个人不得开展互联网保险业务。保险机构开展互联网保险业务,不得超出该机构许可证(备案表)上载明的业务范围。

《工作场所职业卫生管理规定》


为了加强职业卫生管理工作,强化用人单位职业病防治的主体责任,预防、控制职业病危害,保障劳动者健康和相关权益,根据《中华人民共和国职业病防治法》等法律、行政法规,制定本规定。


用人单位应当为劳动者提供符合国家职业卫生标准的职业病防护用品,并督促、指导劳动者按照使用规则正确佩戴、使用,不得发放钱物替代发放职业病防护用品。


用人单位与劳动者订立劳动合同时,应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。劳动者在履行劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更,从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时,用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务,并协商变更原劳动合同相关条款,否则劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业,用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。


职业病危害严重的用人单位,应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构,每年至少进行一次职业病危害因素检测,每三年至少进行一次职业病危害现状评价。职业病危害一般的用人单位,应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构,每三年至少进行一次职业病危害因素检测。

《志愿服务记录与证明出具办法(试行)》


该《办法》规定,志愿服务记录是志愿服务组织和依法开展志愿服务活动的其他组织通过志愿服务信息系统或者纸质载体等形式,记录志愿者参与志愿服务活动的有关信息。志愿者参与的活动要同时具备两个条件才会有志愿服务记录:一是志愿者参与的活动是志愿服务活动。只有志愿者自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务才属于志愿服务。有偿提供的服务、非公益性质的服务,以及捐钱捐物等非服务性质的公益行为等都不属于志愿服务。二是志愿者参与的活动是由志愿服务组织或者依法开展志愿服务活动的其他组织开展的活动。


志愿服务组织应当及时记录志愿服务信息。其中志愿服务情况和评价情况,应当在志愿服务活动结束后10个工作日内完成记录。志愿服务组织应当根据志愿者的需要,以志愿服务记录信息为依据,为志愿者无偿、如实出具志愿服务记录证明。志愿者可以在志愿服务信息系统中打印本人的志愿服务记录证明。


志愿服务组织不依法记录志愿服务信息或者出具志愿服务记录证明的,由民政部门依据《志愿服务条例》第三十八条的规定予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动,并可以向社会和有关单位通报。

《互联网用户公众账号信息服务管理规定》


在平台责任方面,《规定》进一步明确公众账号信息服务平台应当履行信息内容和公众账号管理主体责任,并新增了生态治理、数据保护、个人信息保护、知识产权保护、信用评价、分级分类管理等平台主体责任。提出公众账号信息服务平台应当规范公众账号推荐订阅关注机制,健全技术手段,及时发现、处置公众账号订阅关注数量的异常变动情况。未经互联网用户知情同意,不得以任何方式强制或者变相强制订阅关注其他用户公众账号。


在落实公众账号生产运营者主体责任方面,《规定》进一步明确公众账号生产运营者应当履行信息内容生产和公众账号运营管理主体责任,依法依规从事信息内容生产和公众账号运营活动,不得从事虚假冒名注册、违规采编新闻、制造虚假舆论、恶意营销诈骗、抄袭伪原创、煽动网络暴力、非法买卖账号等违法违规行为,以维护良好网络生态。

三、经典案例

#公司类纠纷案件典型案例

案例1:股东可查阅记账或原始凭证,但交易合同一般除外

【案情简介】

2017年,占股10%的张某发函要求委托律师查阅和复制公司自设立以来的章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,以及查阅公司会计账簿、查阅原始会计凭证(含记账凭证、相关原始凭证、交易合同及应作为原始凭证入账备查的有关资料)、电子账册等。因开发公司未予回复致诉。

法院认为:①《公司法》规定股东享有查阅会计账簿的权利,目的在于使股东尤其是中小股东在信息不对称情况下保护自身合法权益,而现实情况是,股东仅通过查阅会计账簿未必能完全获知公司经营状况,从而使得股东知情权得不到完全落实。记账凭证、原始凭证是会计凭证形成的重要依据,故在依《公司法》明文规定赋予股东查阅会计账簿权利同时,应对股东要求查阅记账凭证、原始凭证诉请予以支持,此亦系《公司法》保护股东知情权立法精神应有之义。②对于作为原始凭证入账备查的相关交易合同,其属性已变更为形成公司会计账簿依据,理应赋予股东查阅权;而对于未作为原始凭证入账备查的相关交易合同,其相对于公司运营过程中产生的记账凭证和原始凭证来说,很大程度上属于公司商业秘密,若一律支持股东查阅公司交易合同,则公司利益受损风险无疑显著加大,故对查阅交易合同请求不予支持。判决开发公司提供公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告(含资产负债表、损益表、利润表、现金流量表,以及财务报表情况说明和附注)供张某查阅、复制;开发公司提供会计账簿(含总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿)和会计凭证(含记账凭证、相关原始凭证及应作为原始凭证入账备查的有关资料)供张某查阅。

【相关法律】

中华人民共和国公司法

第三十三条 【股东查阅、复制权】股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

【以案释法】

股东行使知情权不应仅限于查阅会计账簿,应赋予股东查阅记账凭证、原始凭证权利。交易合同并不必然作为会计凭证依据入会计账簿,故对于作为原始凭证入账备查的相关交易合同,应赋予股东查阅权,而对未作为原始凭证入账备查的相关交易合同,可能涉及公司商业秘密,不宜支持股东查阅。

案例2:股权转让方未披露公司对外担保情况,应认定欺诈

【案情简介】

2014年,张某将所持开发公司股权作价896万元转让给另一股东李某,并收取前期400万元,随后办理将法定代表人由张某变更为李某的工商变更登记手续,但双方未办理股权变更登记。2016年,李某发现张某在担任开发公司法定代表人期间曾以开发公司名义向其子所欠他人500万元借款提供担保,该担保未经召开股东会决议,直接由张某出具协议并加盖了开发公司公章。李某遂以张某在股权转让中存在欺诈为由要求撤销股权转让协议并返还股权转让款。

法院认为:①依《合同法》第42条规定,当事人在订立合同过程中,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。因此,合同订立过程中的信息披露义务属于法定的先合同义务。具体到股权转让中,虽然股权转让标的为目标公司股权,但股权作为一种具有财产价值的权利,其交易价格主要取决于目标公司经营状况,故出让股东依法负有相应信息披露义务。②股东在转让股权时,首先应披露与股权直接相关信息,如股权份额、登记状况、有无抵押、实缴出资情况等。除此之外,股东是否负有其他信息披露义务,应根据股东股权份额、任职情形等具体案情判断。对于中小股东,一般不参与公司经营管理,缺乏对公司重要信息了解途径,无义务向受让股东提供与公司有关信息。对于大股东或实际控制公司股东,由于其参与公司经营管理,了解公司相关信息,应认定其负有相关披露义务。如当事人对披露义务作出特别约定,或根据案件情况可得出当事人默示存在该约定的,应按约定执行。③最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。本案中,张某作为公司股东,在担任法定代表人期间,擅自以公司名义对外作出担保,而作为股东的李某对此并不知情。在内部转让股权时,公司经营者状况尤其是负债情况对李某作出股权受让决定具有重要影响。张某有能力、有义务披露该担保情况,却未向李某告知该事实,属于故意隐瞒真实情况。李某基于公司不存在巨额对外担保的认识以896万元价格签订了股东转让协议,该后果与张某不履行披露义务之间存在因果关系,构成欺诈。判决撤销股权转让协议,张某返还李某股权转让款。

【相关法律】

中华人民共和国民法典

第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十八条 一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

【以案释法】

股东在担任法定代表人期间以公司名义擅自对外提供巨额担保,在内部转让股权时未向受让股东披露该事实的,构成欺诈,受让股东可要求撤销股权转让协议、返还股权转让款。

案例3:夫妻公司不当经营被否认人格的,属夫妻共同债务

【案情简介】

2014年,李某和吕某夫妻二人注册成立教育公司。随后教育公司与程某签订服务协议,约定为程某之子提供幼教服务,据此收取程某2万余元。2016年,吕某、李某将教育公司股权全部转让给刘某、王某后,教育公司因与房屋所有权人纠纷而停止经营。对于部分未上课程,程某诉请教育公司与吕某、李某、刘某、王某连带赔偿。

法院认为:①《公司法》第20条第3款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”法律对于公司法人人格否认制度虽有原则性规定,但并未明确适用的具体情形,故实践中还需根据以下内容判断:股东存在滥用法人人格行为,财产混同、业务混同、组织结构混同、住所混同等是常见表现;股东滥用法人人格的行为给债权人造成了损失,公司资本显著不足是适用前提;滥用行为与债权人损失之间存在因果关系。若前股东行为符合上述情形,其亦应对公司债务承担连带责任。②本案中,吕某、李某经营期间,公司不存在与股东财产清晰可辨、可归其独立支配的公司财产,亦不存在独立于股东个人身份的财务运行制度;公司仅有账面数百元及一些教具、家具等资产,难以认定其具备独立的偿还能力;李某、吕某滥用股东权利行为损害了众多债权人利益,总体需退还服务费数额较大,与公司偿还能力形成较大差距,故根据吕某、李某经营期间公司财务状况、公司对外承担债务能力、涉案债务及同期案件情况,应认定李某、吕某行为符合《公司法》第20条第3款规定,二人应对其经营期间产生的债务与公司承担连带责任。③在涉案公司成立至转让前的经营期间以及涉案债务产生时,吕某、李某二人既是仅有的两名股东,亦系夫妻关系。因夫妻二人共同不当经营致使公司适用人格否认制度的,由此产生的债务属夫妻共同债务。虽吕某主张二人已离婚,但二人离婚时对于债务约定不能对抗程某,故李某、吕某应共同对涉案债务与公司承担连带责任。公司法人人格否认制度不是对法人人格的整体否认、彻底否认,个别股东滥用股东权利行为引起的法律纠纷导致公司人格否认的法律后果仅及于该股东,并不影响其他股东有限责任。涉案债务产生时,王某、刘某并非公司股东,其经营管理行为与该笔债务形成以及公司不能清偿该笔债务并无因果关系,故其无须就该笔债务承担连带责任。判决解除协议,教育公司退还程某服务费9681元,吕某、李某对此承担连带责任。

【相关法律】

中华人民共和国公司法

第三条 【公司界定及股东责任】公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

第二十条 【股东禁止行为】公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

【以案释法】

因夫妻二人共同不当经营致使公司适用人格否认制度,由此形成债务属夫妻共同债务,不因离婚而免除偿还责任。前股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害债权人利益的,应对公司债务承担连带责任。因夫妻二人的共同不当经营致使公司适用人格否认制度的,由此产生的债务属夫妻共同债务。

#劳资纠纷争议典型案例

案例1:劳动者离职后即设立同类业务公司,违反竞业限制义务

【案情简介】

兰某于2012年9月1日入职某网络公司,岗位为副总经理,负责数据分析工作。某网络公司(甲方)与兰某(乙方)签订了期限为2012年9月1日至2015年8月31日的《劳动合同书》及《员工保密及竞业限制合同》。《员工保密及竞业限制合同》中约定:“……在解除或终止劳动合同后2年内,在中华人民共和国范围内,乙方不得到与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。甲方在2年竞业限制期内按月向乙方支付其离职前12个月的月平均工资的40%作为竞业限制经济补偿金。……如果乙方违反本协议的约定,应支付给甲方违约金,乙方每违约一次,应向甲方支付违约金人民币10万元,违约金可以累加。如果甲方的损失超过违约金,乙方还应以甲方的损失额为准进行赔偿……。”兰某于2015年6月30日以个人原因提出辞职。双方劳动关系解除后,某网络公司按月向兰某支付竞业限制经济补偿金。辞职当日,兰某即作为股东与另外两人注册成立了与该网络公司从事同类业务的公司。2015年9月,某网络公司发现兰某设立了同类业务公司,遂提出仲裁申请,要求兰某继续履行竞业限制义务、支付违约金10万元及经济损失50万元。

仲裁委审理后认为,兰某离职当日即设立同类业务公司的行为已构成违反竞业限制协议,故应当向某网络公司支付违约金并继续履行竞业限制协议。因某网络公司未提供有力证据证明其因此产生的经济损失,故对其要求支付经济损失50万元的请求不予支持。

【相关法律】

中华人民共和国劳动合同法

第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

【以案释法】

订立竞业限制协议需谨慎,违约后除了支付违约金外还需继续履行。负有竞业限制义务的劳动者应仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位虽有权要求上述劳动者遵守竞业限制义务,但同时应在劳动者离职后按月支付竞业限制经济补偿金。在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿金,劳动者履行了竞业限制义务,用人单位应按照劳动者劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金。如果用人单位未及时支付竞业限制经济补偿金超过3个月,则劳动者有权要求解除该竞业限制协议。如果用人单位认为无需负有竞业限制义务的劳动者遵守竞业限制义务,则应在解除或终止劳动关系之时或之前及时告知劳动者。劳动者违反竞业限制义务,除了支付违约金外,给用人单位造成损失的,还需承担赔偿责任。此外,用人单位有权要求违反竞业限制义务的劳动者继续履行竞业限制义务。

案例2:带薪年休假应由用人单位统筹安排

【案情简介】

关某于2013年8月1日入职某酒店,从事后厨工作,双方订立为期2年的劳动合同。2015年7月31日,劳动合同到期,某酒店未与关某续订劳动合同,并向关某支付了2个月工资作为终止劳动合同的经济补偿。关某提出,其工作期间未休过带薪年休假,某酒店应按照其未休年休假天数向其支付3倍工资作为补偿。某酒店认为,关某工作期间从未提出过休带薪年休假,且酒店的规章制度规定带薪年休假跨年不休即作废,故不同意支付未休带薪年休假的补偿。因双方未能就此达成一致,关某于2015年9月向仲裁委提出仲裁申请。仲裁委审理后认为,关某在入职某酒店之前,已经连续工作超过一年,已经具备休带薪年休假的法定条件。某酒店在关某工作期间未安排其休带薪年休假,且关某要求支付2013年至2015年未休带薪年休假补偿的请求未超过仲裁时效,故裁决某酒店按照关某未休带薪年休假天数支付2倍的工资作为补偿。

【相关法律】

职工带薪年休假条例

第七条 单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的,由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的,除责令该单位支付年休假工资报酬外,单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的,属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的,由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

【以案释法】

按照《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定,劳动者连续工作1年以上的,即可享受带薪年休假。用人单位应根据生产、工作的具体情况,并考虑劳动者本人意愿,统筹安排劳动者年休假。用人单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。用人单位应当保证劳动者享受年休假。是否休年休假应由单位统筹安排,而不以劳动者提出休假为必要条件。用人单位安排劳动者休年休假,但是劳动者因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可只支付正常出勤期间的工资,而无需另外支付未休年休假的补偿。对于劳动者应休未休年休假天数,用人单位应按照劳动者日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付劳动者正常工作期间的工资收入。本案中,某酒店已向关某支付了正常出勤期间的工资,故只需按照关某未休年休假天数向其额外支付2倍的工资作为补偿。

案例3:服务期超劳动合同期限,用人单位可终止劳动合同

【案情简介】

刘某于2012年6月1日入职某科技公司,从事研发工作,双方订立了3年期的劳动合同。2012年11月1日,某科技公司与刘某签订《培训协议》,约定将刘某送到国外进行专项技术培训2个月,并约定刘某培训结束后至少再为公司服务5年,如刘某违反服务期约定须向公司支付违约金。2015年4月底,某科技公司告知刘某,因公司业务调整,其与刘某所订立的劳动合同在2015年5月31日到期后不再延续,刘某无需再继续履行《培训协议》中约定的服务期。刘某认为,其劳动合同期限应当延续至服务期届满,某科技公司终止劳动合同的行为属于违法终止,故提出仲裁申请,要求某科技公司支付违法终止劳动合同赔偿金。仲裁委审理后,裁决驳回了刘某的仲裁请求。

【相关法律】

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

中华人民共和国劳动合同法

第二十二条 【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

【以案释法】

服务期期间劳动合同到期,用人单位可终止劳动合同。

用人单位提供专项费用并对劳动者进行专业技术培训,使劳动者通过提升技能而获益,这一做法的目的在于确保劳动者经培训后能够在相对较长时间内为用人单位提供更有价值的劳动,故《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。《劳动合同法实施条例》第十七条规定,劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满。该条规定是在劳动合同期满情况下对劳动者离职的限制性规定,是对用人单位期待利益的保护,故是否续延劳动合同至服务期届满是用人单位的权利而非义务。所以,刘某要求裁决公司属违法终止劳动合同,进而主张违法终止劳动合同赔偿金,系对于法律的误读。


四、财经要闻

#多地政府支持企业上市 “红包”金额最高3000万元


来源:证券日报

近日,深圳以最高奖励500万元“抢挖”外地上市公司的消息,引起市场关注。据《证券日报》记者梳理,深圳已经连续多年对拟IPO企业、新三板挂牌企业和外地迁入上市公司,实施资金激励。
此外,今年1月份,南昌经济技术开发区(以下简称“南昌经开区”)更新了对挂牌上市企业和外地迁入上市公司的激励措施,最高奖励金额达3000万元,暂居全国各地之首。

市场人士认为,地方政府出台激励政策扶持当地企业IPO,可以促进当地经济发展和居民就业,提高支持实体经济的效果。但若要提升当地上市公司数量,最根本的还是要持续优化当地的营商环境,以一流的市场环境,吸引企业和投资。

地方政府推动企业IPO

奖励最高3000万元

2月19日,深圳市工业和信息化局发布2022年民营及中小企业创新发展培育扶持计划,对IPO、新三板挂牌、重组外地上市公司并将其注册地迁入深圳市的民营及中小企业以及迁入深圳市的外地优质上市公司给予奖励。

据记者梳理,自2016年开始,深圳已经连续多年发布民营及中小企业创新发展培育扶持计划,而且从2019年开始,对新三板挂牌企业实施激励。

从最新公布的情况来看,深圳对拟在A股IPO并已经完成上市辅导的,给予最高不超过150万元的奖励;对直接在境外IPO的,给予最高不超过80万元的奖励,在新三板成功挂牌的,给予最高不超过50万元的奖励;对进入新三板创新层的,在挂牌奖励基础上再给予最高不超过30万元的奖励。另外,外地优质上市公司迁入深圳的,给予最高不超过500万元的奖励;对按照市场运作原则重组外地上市公司,并将外地上市公司注册地迁入深圳行政区域的,给予最高不超过500万元的奖励。

以500万元的激励吸引其他地区优质上市公司迁址,深圳的出价并不算最高。据记者梳理,除了深圳,今年1月底,南通市海门区、南通市通州区、南昌经开区先后发布了企业上市挂牌的激励计划,其中,南昌经开区对IPO企业和外省迁入当地的上市公司激励金额最高,达到3000万元。

今年1月份发布的《南昌经开区推进企业上市“映山红行动”利用资本市场发展的若干政策措施(试行)》显示,南昌经开区企业在沪深交易所首发上市的,给予3000万元资金奖励。奖励分步实施:拟上市企业完成股改和工商注册登记后将有关注册文件报送区财政金融局,给予300万元奖励;获得江西省证监局上市辅导备案受理函,给予300万元奖励;申请材料被中国证监会正式受理后,凭受理文件,给予400万元奖励;拟上市企业在沪深交易所成功首发上市的,给予2000万元奖励。此外,注册地迁入当地的省外上市公司,正常经营且依法在当地纳税的,一次性给予3000万元奖励。企业在境外上市,按实际融资额并汇回南昌经开区资金额的2%给予该企业一次性奖励,最高不超过3000万元。

记者据公开资料梳理,除了南昌经开区,去年重庆市綦江区计划出台的《綦江区提升经济证券化水平行动计划(2020-2022年)》,对主板挂牌的企业最高奖励亦是3000万元,不过截至2月22日,该计划尚未正式印发实施。目前,全国绝大多数省份均出台了对企业上市及融资的相关激励政策,对IPO企业奖励金额从百万元到千万元不等,除了省级层面,部分地区市级、区级政府部门亦有激励政策。

“可以看出,近年来,地方政府从帮助企业找银行贷款到推动企业借助资本市场直接融资,解决实体经济融资困难的思路发生改变,具有多重意义。”万博新经济研究院高级研究员李明昊在接受《证券日报》记者采访时表示,首先,通过扶持企业IPO,企业通过募集资金发展壮大,可以给当地经济发展、居民就业带来利好,还能为当地政府提供可持续增长的税收。其次,能够减轻政府支持实体企业的压力,提高支持实体经济的效果。更多的当地企业IPO,可以优化当地经济运行生态,激活当地经济活力,从而推动GDP高效、快速增长。

增加上市公司数量

打造一流的营商环境是根本

国光连锁公告显示,今年1月份和2月份,国光连锁分别获得地方政府企业上市奖励补助500万元和480万元,合计980万元。

《证券日报》记者据东方财富Choice数据进一步梳理,自2019年年报以来(因2020年年报尚未披露,含2020年中报数据),近300家A股上市公司披露的政府补助项目中,包含上市奖励或上市补贴。至少8家公司获得上市奖励资金超过千万元(含),其中,芯源微在上市后,累计获得1700万元补助,包括辽宁省金融监管局支持企业上市发展专项资金1500万元(完成科创板IPO注册),沈阳市浑南区财政事务服务中心发放的IPO奖励200万元。

“地方政府的资金激励,更多的是一种鲜明的支持企业上市、支持上市企业发展的态度。对拟IPO企业的境内外上市地选择、以及上市公司是否迁址没有直接影响。”华泰联合证券执行委员会委员张雷接受《证券日报》记者采访时表示,企业是否迁址、选择在境内外上市,首要考虑的事项是企业客户、市场、总部、生产要素在哪?以及哪个市场给予的估值更高,上市效率更高,融资环境更友好,综合融资成本更低等。

除了资金奖励,张雷认为,提升当地上市公司数量,关键是能帮助企业解决发展所需的人才、技术、市场等要素,打造积极高效的营商环境。

武汉科技大学金融证券研究所所长董登新接受《证券日报》记者采访时表示,地方政府对IPO企业和挂牌企业进行资金奖励,属于“锦上添花”。此外,地方政府还应该“雪中送炭”,应该将有限的资源主要致力于打造公平的营商环境,为企业提供高质量的服务,为本地经济发展构建产业平台,营造一流的市场环境,吸引企业和投资。

#供需缺口明显化工品迎全面涨价潮 相关企业受益(附股)

来源:中国证券报

国内制造业高景气度,拉动基础化学产品需求回升。2月22日,化工板块继续高歌猛进,基础化学板块表现尤为活跃。分析人士指出,原油价格大幅上涨,化工产品进入全面上涨阶段。海外供需缺口明显,上半年化工产品出口市场大概率超预期。

出口订单增加

春节过后,部分化工产品价格上涨。其中,PVC、粘胶短纤、氨纶、乙二醇、MDI等涨幅较大。
新金路主要从事PVC树脂、烧碱系列化工原料及其加工产品的生产和销售。2月22日,公司有关业务高管对中国证券报记者表示,“春节期间,受寒潮等因素影响,欧美和日本等地区PVC相关装置生产负荷下降,一季度全球PVC供应预计较为紧张。”春节过后,公司PVC相关产品价格上涨明显,平均涨幅在13%至15%。

据了解,从去年8月下旬开始,海外市场PVC货源紧缺的局面不断加剧,价格走高,PVC出口套利窗口打开,出口订单数量明显增加。这也加剧了国内供应紧张局势。

自2020年三季度开始,新金路的业绩大幅改善,四季度持续走强。公司预计2020年实现净利润6800万元至9600万元,同比增长9.65%至54.81%;扣非后净利润为6000万元至8500万元,同比增长19.33%至69.05%。

2020年四季度以来,粘胶短纤价格逐步上涨。2020年底,限塑令及禁止固废进口政策的实施,使得纸浆需求增加,纸浆价格加速上涨,木浆供应紧张加剧,粘胶短纤价格也加速上涨。2月21日,中泰化学披露,目前公司粘胶短纤及纱线库存较低,有一定的盈利能力。粘胶纤维市场价格在15000元/吨左右,预计2021年粘胶市场行情将震荡上行。

相关企业受益

业内人士表示,化工板块走强受多因素影响所致。近期多数化工品价格持续向上,化纤领域的粘胶、涤纶长丝目前库存极低,顺周期的化工板块持续走强是大概率事件。

申万塑料子行业表现不俗。限塑令推升了可降解塑料和造纸的需求,同时刺激了白卡纸价格创出历史新高。可降解塑料原料龙头金发科技今年以来涨幅近七成。

金发科技有关负责人告诉记者,限塑令之前,国内可降解塑料需求很小。此前,公司的原料有八成销往国外,国内的年销量仅1万吨。而今年1月,公司的可降解塑料原料产量同比增长了10倍。
金发科技预计,2020年度实现归属于上市公司股东的净利润为45.35亿元至46.80亿元,与上年同期相比将增加32.90亿元至34.36亿元,同比增长264%到276%。公司表示,2020年,公司改性塑料业务全球产能布局合理,利润稳健增长;新材料产品市场需求明显增加,公司产能显著提升。

春节后,纺织服装上游的长纤、短纤、氨纶等开始涨价。新凤鸣、三友化工、华峰化学等公司股价近日均大幅上涨。

新凤鸣公告称,2020年四季度以来,随着下游需求回暖,公司产品盈利空间逐渐修复。加上新产能投产,公司四季度归属于上市公司股东的净利润预计同比增长28.55%到56.65%。

景气度持续修复

多位业内人士认为,化工板块具备长期投资价值。化工龙头企业依托研发和成本核心竞争力,通过产能扩张和产业链延伸实现长期确定性增长。

中信证券首席能源化工分析师王喆认为,随着全球宏观经济步入复苏通道,主要化工品的需求得以提升。北美寒潮导致该地区化工品供应中断,预计化工品涨价行情将延续至3月中旬之后。

在油价中枢上行及经济复苏预期的推动下,化工行业景气度将持续修复。多家机构建议投资者重点关注化工子行业龙头股。例如,粘胶龙头三友化工、大炼化龙头恒逸石化、新材料领域的奥克股份等。

申万宏源最新研报指出,春节期间受海外疫情缓解和寒流影响,原油价格大幅上涨,海外供需缺口明显,化工产品进入全面上涨阶段。短期看,服装产业链、农化板块仍处于补库存阶段。上半年化工产品出口有望超预期。

#资本市场再领“硬任务”:“下乡”支持乡村产业发展

来源:证券日报

乡村振兴离不开资本市场的支持。

中航证券首席经济学家董忠云向《证券日报》记者表示,“全面推进乡村振兴是我国转向高质量发展,加快构建新发展格局的必然要求,而资本市场凭借其资金融通、资源配置等功能,在服务乡村振兴、支持乡村产业发展方面能够发挥重要作用”。

21世纪以来,第18个指导“三农”工作的中央一号文件2月21日由新华社受权发布。这份题为《中共中央 国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》的文件提到,“发挥财政投入引领作用,支持以市场化方式设立乡村振兴基金,撬动金融资本、社会力量参与,重点支持乡村产业发展”。

董忠云认为,资本市场可以通过加强对乡村产业的融资支持,助力相关企业通过IPO、发债、资产证券化等方式进行融资,以及通过并购重组等方式加快推进产业优质资源整合,持续提升农业龙头企业的竞争力,进而带动农业产业的升级改造,加快构建农村新产业、新业态。此外,农业生产很大程度上受多种自然因素影响,通过资本市场的期货、期权、保险等多种金融工具,可以对自然风险进行有效管理,这对农业产业持续健康发展至关重要。

“金融社会资本或企业参与农业农村投资,主要还是看资本如何与土地相结合,提高土地和资本的产出效率和投资收益”,苏宁金融研究院宏观经济研究中心副主任陶金在接受《证券日报》记者采访时表示,当前,在土地流转和拍卖等制度安排方面,可以借鉴资本市场发展经验,有序设立交易场所,发挥交易的信息充分性,减少搜寻和交易成本。不过,目前并无必要将土地交易纳入资本市场的场内交易中。

《证券日报》记者梳理发现,近两年,顶层设计高度重视推动资本市场服务乡村振兴战略。2020年中央一号文件指出,“优化‘保险+期货’试点模式,继续推进农产品期货期权品种上市”。2020年4月份,农业农村部办公厅印发《社会资本投资农业农村指引》明确,“激发社会资本投资活力,更好满足乡村振兴多样化投融资需求”。2020年7月份,农业农村部印发《全国乡村产业发展规划(2020-2025年)》提出,“引导龙头企业采取兼并重组、股份合作、资产转让等形式,建立大型农业企业集团,打造知名企业品牌,提升龙头企业在乡村产业发展中的带动能力”。

谈及全面推进乡村振兴,政府等各方还应如何引导“资本市场下乡”?董忠云认为,政府相关部门应积极发挥乡村产业与资本市场之间的桥梁作用,促进双方的合作对接。一方面,各地政府应联合各金融机构,通过金融知识下乡等举措加大宣传力度,普及资本市场的作用和相关知识,增强“三农”对资本市场的认知,普及借助资本市场来加快自身发展的理念。另一方面,各地政府可借助自身信息优势,深入梳理和挖掘区域内的优质企业和投资项目,并积极对接金融机构,让资本市场充分了解相关信息,引导资金投向支持乡村振兴的领域。

“此外,在促进资本下乡的同时也要注重资本规范运作与相关风险防控,避免耕地流失、环境污染等问题”,董忠云举例,今年的中央一号文件中也提出,“坚决守住18亿亩耕地红线”“强化土地流转用途监管”等。

在陶金看来,金融资本进入农业农村的正确“打开方式”,不在于资本如何运作,而在于农村的资源如何更加市场化。农村土地产权的现代化改革是资本顺利进入农村的前提。当前,农村土地流转制度已经初步健全,但还需进一步开展更加市场化的制度改进。政府可通过财政投入和政府基金进行引导,但市场化的合作必须占主导。

#中国连续第五年成为德国最重要贸易伙伴

来源:新华网

新华社柏林2月22日电(记者朱晟 张雨花)德国联邦统计局22日公布的数据显示,尽管受到新冠疫情影响,但2020年中国和德国双边贸易总额同比增长3%,约为2121亿欧元,中国连续第五年成为德国最重要贸易伙伴。

数据显示,2020年,德国从中国的进口额约为1163亿欧元,比2019年增长5.6%;对中国出口额约为959亿欧元。荷兰和德国、美国和德国的双边贸易总额位列第二和第三,分别为1728亿欧元和1716亿欧元,同比分别减少8.7%和9.7%。

过去数十年,在德国最重要进口来源地排名中,中国1980年位列第35位,1990年排名上升至第14位,2015年以来中国一直是德国进口产品最多的国家。

德国联邦外贸与投资署中国问题专家克里斯蒂娜·奥特在接受新华社记者采访时表示,中国在2020年是德国第二大出口目的地国,与德国第一大出口目的地国美国的差距进一步缩小。中国经济复苏比预期更快,这对德国经济而言是“好消息”。


#柬埔寨加速推进“去美元化”进程

来源:中国经济网-《经济日报》
在柬埔寨财经部近日召开的宏观经济论坛上,常务国务秘书翁赛维索表示,“去美元化”是柬埔寨政府的长期政策,因为柬埔寨无法永远依赖美元。

类似的表态,柬埔寨国家银行行长谢占都在2020年9月瑞尔重新发行40周年纪念活动上也讲过。他指出,随着柬经济持续快速发展,加上区域经济一体化步伐的加速,高度美元化已经不利于柬埔寨经济的发展,更是削弱了国家银行通过货币政策调控经济的能力。

二战后,布雷顿森林体系的建立,奠定了以美元为中心的国际货币体系。即使在该体系瓦解之后,世界各国,无论经济实力强弱,货币政策仍或多或少地受到美联储政策的影响。经济学家将美元在流通和存款中的占比作为衡量一国美元化程度的重要指标。为了发展经济、稳定通胀,一些国家允许美元在流通、结算和储备中占据较大份额。而柬埔寨则是全球美元化程度极高的少数国家之一。

美元化本不是柬埔寨政府的初衷,但20世纪70至80年代,持续的战乱和宏观经济失控,使柬埔寨民众对自身货币瑞尔信心不足。1992年,联合国柬埔寨临时权力机构的成立和外国援助的持续大量流入,使美元迅速成为柬埔寨社会中最重要的货币。此后数十年间,尽管柬埔寨经济持续高速增长,除个别年份外,柬埔寨的美元化程度却不断加深。美元在货币流通的各个环节都占据绝大部分份额,瑞尔则完全沦为配角。直到2020年,美元在柬埔寨银行体系中的存款和贷款比例仍超过90%,瑞尔则分别仅占6.4%和10%。在金边等城市,美元仍是市面流通和交易的主要货币。

美元化有诸多好处,例如有利于吸引外国直接投资,帮助柬埔寨融入国际贸易金融体系,避免了货币贬值等。但过度美元化的弊端也很明显,例如失去货币政策自主性和铸币税等。多数国家都会不断强化本国货币的地位,降低美元化水平,尤其是在经济发展取得一定成果之后。进入21世纪,国际货币基金组织、亚洲开发银行和世界银行等各家多边金融机构纷纷警告柬埔寨,应逐步采取措施,降低美元化水平。然而20年过去了,柬埔寨的美元化水平依旧在高位徘徊。

2020年的新冠肺炎疫情似乎为柬埔寨的“去美元化”进程按下了加速键。面对制衣业、建筑业、旅游业等的全面“熄火”,政府采取了减税降费、增加财政支出等积极的财政政策,国家银行也降低了金融机构的存款准备金率和瑞尔贷款利率。政府对独立货币政策的需求也更加强烈。

2020年5月28日,柬埔寨国家银行通知各金融机构,从当年9月起,将对各机构提交国家银行的1美元、2美元、5美元的小额纸币加收服务费,以此引导市场减少使用小额美元。6月16日,柬国家银行与柬埔寨大米联盟负责人举行会谈,商讨以本币结算大米贸易的可能性。10月28日,柬国家银行正式发布新一代支付系统——“巴孔”,它的一项重要功能就是通过数字支付的方式,推广瑞尔的使用,被认为是“去美元化”的重要举措。12月,柬国家银行宣布正在就发行以瑞尔计价的国债进行法律和制度方面的准备。发行国债将可在推广瑞尔的同时,为国家财政赤字筹措资金。

2020年下半年以来,消费者开始发现,无论是超市购物还是加油站加油,10美元以下的找零很可能只会给瑞尔。而在部分大型连锁超市的货架上更是只剩下以瑞尔为单位的标价。相信随着“去美元化”进程的稳妥推进,柬埔寨经济社会的稳定和发展将获得更强动力。(经济日报-中国经济网驻金边记者 张 保)

#2021年中央一号文件给A股带来这些机会

来源:中新经纬客户端

中新经纬客户端2月23日电 (吴晓薇)随着2021年中央一号文件出炉,农业农村部相关负责人对全面推进乡村振兴加快农业农村现代化有关情况作出详细介绍,多家券商也给出投资分析,农业股后续还有哪些机会?

2021年中央一号文件发布 农业板块强势

2月21日,《中共中央 国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》,即2021年中央一号文件发布。

继中央经济工作会议后,2021年中央一号文件再次提出,打好种业翻身仗。文件明确,加快第三次农作物种质资源、畜禽种质资源调查收集,加强国家作物、畜禽和海洋渔业生物种质资源库建设。文件还提到,加快推进农业现代化。深入实施重要农产品保障战略,完善粮食安全省长责任制和“菜篮子”市长负责制,确保粮、棉、油、糖、肉等供给安全。

2月22日,A股农业种植板块全线高开。截至收盘,神农科技涨停,农产品、华英农业、金健米业、农发种业等个股跟涨。今年中央一号文件传达了哪些信号?农业概念中哪些细分板块后续将继续受益?

打好种业翻身仗

在国务院新闻办公室2月22日举行的新闻发布会上,中央农办主任、农业农村部部长唐仁健作出详细介绍。他针对保障粮食安全方面指出,增加粮食产量根本的出路还是要向科技要单产、要效益,坚持农业科技要自立自强,下决心打好种业翻身仗,用现代的农业科技和物质装备来强化粮食安全的支撑。

中央农办主任、农业农村部部长唐仁健 来源:国新网

唐仁健同时明确,种子市场、种业发展情况不像前一段外界一些舆论认为的那么严峻。但是另一方面,我们在有些品种、有些领域和有些环节确实和国外先进水平比有较大差距。“总之,在有没有、保生存的一些品种方面,我们没有问题;但是在好不好方面,有很多品种我们确实差距很大。怎么办?就是打好种业翻身仗。”

如何打好种业翻身打仗?农业农村部副部长张桃林表示,总的来讲,我们国家农业用种安全是有保障的,风险也是可控的。当前,我们国家农作物,特别是粮食种子能够靠我们自己来解决,我国自主选育的品种种植面积占到95%以上,做到了“中国粮主要用中国种”。

张桃林提到,中央一号文件已经对打好种业翻身仗做了顶层设计和系统部署,涉及到种质资源保护、育种科研攻关、种业市场管理,就是整个种业全链条各个环节。总的来讲,必须要坚持底线思维和问题导向,围绕国家粮食安全和重要农副产品的保数量、保多样、保质量的“三保”要求,遵循种业创新发展规律,破卡点、补短板、强优势。

“种业企业要强起来。我想这是我们种业科技,包括整个种业产业发展的一个关键主体。要遴选一批优势企业予以重点扶持,深化种业‘放管服’改革,促进产学研结合、育繁推一体,建立健全商业化育种体系。”张桃林说。

保护生猪基础产能

作为民生关注的焦点,菜、肉等农产品的产能和供应情况一直备受关注。对此唐仁健表示,今年中央一号文件非常重视,要求保护生猪基础产能,健全生猪产业平稳有序发展长效机制。农业农村部将密切监测生产发展的动态,抓紧研究稳住和储备产能的具体办法,以确保生猪产业能够平稳的发展。蔬菜方面,也将继续加大稳产保供工作力度。

“猪牛羊等畜禽和部分特色水产种源立足国内有保障,现在畜禽、水产的核心种源自给率分别达到了75%和85%,这些都为粮食和重要农副产品的稳产保供提供了关键的保障和支撑。”张桃林说。

唐仁健还指出,去年农业农村部就采取了多项措施来支持恢复生猪的产能,稳定生猪生产和市场供应。截至去年底,已经恢复到92%以上,超过预期12个百分点。随着新增的生猪产能陆续兑现为猪肉产量,猪肉市场供应最紧张的时期已经过去,后期供需关系将会越来越宽松。预计今年一季度,也就是3月份前后,将比上年同期增长四成左右。到二季度也就是6月份前后,生猪存栏可以恢复到2017年正常年景的水平。下半年,生猪出栏和猪肉供应将逐步恢复到正常年景水平。

券商:看好种植、生猪养殖等方向

针对2021年中央一号文件,多家券商研报做出分析,聚焦种植、生猪养殖等方向。

中信证券指出,2021年中央一号文件在农业生产方面相比于过去主要有三个方面变化,粮食安全问题高度提升、种业首次单独成段表述、生猪养殖政策由短期产能恢复转为长期健康发展。看好种植、种业、生猪养殖、农业绩优股四条投资主线。

国泰君安认为,2021年中央一号文件将“打好种业翻身仗”单独列出,对2020年中央经济工作会议相关表述进行了较大篇幅的扩展,未来与育种相关的技术和产业将成为农业领域重要的增量投资方向。2021年的财政政策会更加倾向于扶持乡村振兴战略,并通过对农村物流基础设施中的补短板来疏通生产要素和农副产品参与国民经济循环的堵点。未来县城将承担更多推动乡村基础设施建设、为农民提供基本公共服务的重要职能,农村千兆光网、5G建设,以及县城或中心城镇的学校、医院建设等或将加快推进。

海通证券提到,2021年中央一号文件发布,首次特别强调了种业的重要性,关注国内生物育种和转基因技术的发展突破,以及A股相关的种业科技板块,也可关注养殖后周期产业的机会。

#民政部:1936万贫困人口已纳入低保或特困供养范围

来源:北京日报客户端

2月23日下午,国务院新闻办公室举行新闻发布会,介绍民政事业改革发展情况,并答记者问。
民政部部长李纪恒介绍,2020年民政工作取得新进展。脱贫攻坚兜底保障成效显著。以不获全胜决不收兵的劲头,实施社会救助兜底脱贫行动,组织全面摸排监测,全国共有1936万建档立卡贫困人口纳入低保或特困供养范围,实现“应兜尽兜”。重点保障贫困老年人、未成年人和重病重残人员脱贫。加大深度贫困地区倾斜支持力度。出台易地扶贫搬迁集中安置社区治理专项政策,巩固脱贫成果。

同时,基本民生保障水平稳步提升。城乡低保4426.8万人,低保标准同比增长8.6%、11.7%。城乡特困人员477.7万人,基本生活标准同比增长9.2%、12.2%。25.4万事实无人抚养儿童首次纳入国家保障。残疾人生活补贴和护理补贴分别惠及1212.6万人、1473.8万人。做好受疫情影响困难群众关爱保障,增发生活补贴、价格补贴285亿元,为9.3万未参保失业人员发放一次性临时救助金。指导城乡社区和社会组织积极参与防汛救灾。


五、热点关注


#孚道说法丨新《建设工程司法解释》中关于工程款“优先受偿权”的变化及解读

来源:孚道律师 黄锋、黄丹阳

一、司法解释修订背景

2020年12月30日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号,以下简称“《新解释》”)发布,该司法解释是配合《民法典》实施的重要司法解释之一,自2021年1月1日起正式施行。

《新解释》将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号,以下简称“《解释一》”)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号,以下简称“《解释二》”)及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号,以下简称“《批复》”)进行整合和修订,《解释一》、《解释二》、《批复》自《新解释》颁布之日同时废止。

笔者将《新解释》与《解释一》、《解释二》、《批复》中的条款进行对比发现,《新解释》将有关“工程价款优先受偿权”的相关条款进行了实质性修订。那么关于“工程价款优先受偿权”在此次颁布的新司法解释中存在哪些变化呢?对于施工企业有哪些影响呢?

二、有关工程价款优先受偿权的变化

(1)工程款优先受偿权行使期限由“六个月”变更为“在合理期限”,“但最长不得超过十八个月”。


新解释

解释二

第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月自发包人应当给付建设工程价款之日起算。


《新解释》将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月延长到了十八个月。该期限在法律上属于除斥期间,即不变期间,不因任何事由而中止、中断或者延长。修订后的《新解释》第四十一条能更好地保护承包人的利益。

那合理期限的计算起点是什么时候呢?笔者认为还需要根据个案的具体情况由法官进行认定,对于应付工程款之日,原则上有合同应按照合同约定,而对于合同中没有约定或约定不明的,目前法律和司法解释未作出明确规定。按照司法实践,多参照的是《新解释》第二十七条的规定(即《解释一》第十八条)“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”而合同无效但工程竣工验收合格的,可参照合同约定认定。

(2)装饰装修工程承包人的工程价款优先受偿权的适用前提为“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。


新解释

解释二

第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件,装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

第十八条 装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人除外


根据《解释二》的规定,装饰装修工程承包人享有建设工程价款优先受偿权的,要求装饰装修工程的发包人是该建筑物的所有权人。在司法实践中,存在发包人并不是装修装饰工程所依附的建筑物的所有权人等其他情况,那么该装修装饰工程的承包人是否享有优先受偿权?

根据《解释二》第十八条的但书条款,答案是没有的。《新解释》删除了“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人”这一但书条款,转而增加“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的前提。该条款无疑对装饰装修工程的承包人更有保障。

(3)将“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”规定写入了司法解释。


新解释

《批复》

第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第一条 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。


《新解释》吸收了《批复》第一条的规定,同时,该《批复》所依据的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》(法释〔2020〕16号)于2021年1月1日废止。《新解释》第三十六条以“司法解释”的形式增强了“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”的权威性。

(4)实际施工人“工程价款优先受偿权”——实际施工人代位行使的权利范围扩大。

《新解释》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款这家或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”基本沿用了《解释二》第十七条,规定了与发包人签订建设工程施工合同的承包人具有优先受偿权,但是在司法实践中备受争议的实际施工人是否具有优先受偿权,新解释仍未直接规定。但是在《新解释》第四十四条“实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人形式到期债权或者与该债权有关的从权利,影响到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。” 该条款修订了《解释二》第二十五条。根据《民法典》第五百三十五条的规定,将“与该债权有关的从权利”纳入行使代位权的范围。对于“优先受偿权”是否属于“工程款债权”的从权利,司法实践上是无太大争议的。目前并未明确规定实际施工人对欠付工程款的发包人享有工程价款优先受偿权,不过最高人民法院已明确了不支持实际施工人享有工程款优先受偿权。此次《新解释》第四十四条的规定,为实际施工人在提起代位权诉讼中主张代位行使建设工程价款优先受偿权提供了救济路径。

以上,笔者简单梳理了《新解释》中关于 “工程价款优先受偿权”的变化。建设工程施工合同纠纷作为民事纠纷领域公认的案情复杂、标的数额大、审理周期长、社会影响广泛的案件类型,一直是民事审判的重难点,相信《新解释》颁布必将极大地推动建工案件的审理进程。



#刑案判决风向之死亡赔偿金、残疾赔偿金


来源:孚道律师 肖静、陈炫臻

在司法实务中,刑事案件尤其是故意犯罪的案件中,因犯罪嫌疑人的侵权行为致受害人死亡或者残疾,受害方主张死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费的赔付往往得不到法院判决支持,反而因过失犯罪如交通肇事案件,受害方却可以得到全部的赔偿。这就导致刑事案件的受害方及家属在痛失亲人遭受精神折磨后,得不到应有的物质损失赔偿,特别是对于一个家庭中失去顶梁柱后,一个家庭也随之摧毁。司法判例之所以出现这一“不公平”的判决,是基于2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对于刑事附带民事诉讼中的物质损失及精神损失的规定,但对于刑事案件侵权行为的赔偿范围的“不公平”判决也即将随着民法典的实施而有所改变。2020年修正的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已将残疾赔偿金、死亡赔偿金属于精神抚慰金的规定删除,并且没有增加进入到民法典内。就此,死亡赔偿金、残疾赔偿金不属于精神抚慰金的规定这一变化到底意味着什么,尚未可知,但是可以从实务案例探究其方向。

一、2013年刑诉解释正式实施后,刑事故意犯罪案件中受害方无法得到死亡赔偿金、残疾赔偿金的案例激增

2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》正式实施后,审判实务中重申和沿用了此前理论和规定对于死亡赔偿金、残疾赔偿金和被抚养人生活费系精神损害抚慰金的认定,无论是刑事附带民事诉讼还是另行提起的民事诉讼,法院判决认为死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费均不属于因犯罪行为造成被害人人身损害的赔偿范围。

【案例】

朱金文、朱燕等与黄标抢劫案

广东省高级人民法院 (2015)粤高法刑四终字第336号

法院认为:“对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失确定被告人应当赔偿的数额,犯罪行为造成被害人死亡的,应当赔偿丧葬费等费用,因此,上诉人朱金文、朱燕、朱政东、胡美兰及其代理人提出死亡赔偿金、被抚养人生活费属于刑事附带民事诉讼中的物质损失范围于法无据,原审对此判决适当,要求改判,不予采纳”。

王业荣、黎桂珍生命权纠纷

广东省高级人民法院 (2020)粤民申11635号

法院认为:“不论是附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼,适用的法律法规及裁判标准均是一致的。根据上述规定,王业荣、黎桂珍诉请的死亡赔偿金和被抚养人生活费等不属于因犯罪行为造成被害人人身损害的赔偿范围,原审判决不予支持,并无不当。王业荣、黎桂珍的主张依据不足,本院不予采纳。”。

前述情形出现主要基于下述法律的应用,由于犯罪行为致残、致死,被害方便不能提起附带民诉或者单独要求精神损失赔偿,而残疾赔偿金、死亡赔偿金又属精神损害抚慰金,而被抚养人生活费又计入残疾赔偿金或死亡赔偿金,法条索引如下:

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定:“因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理”;

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式,致人残疾的,为残疾赔偿金;致人死亡的,为死亡赔偿金。”;

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定:“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。

实际上,上述规定并不是完全可以一一衔接上的,“精神损失”、“精神损害抚慰金”、“计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”三个概念各自的立法背景和理念都是不同的,但是并没有明确规定能阐释清楚具体的适用。这也是实务中不少法官的疑惑。

二、新法调整,法院判决倾向于支持死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费

2020年修正的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已将残疾赔偿金、死亡赔偿金属于精神抚慰金的规定删除,并且没有增加进入到民法典内。然而就在新法实施前夕,部分法院的判向亦有变化。

【案例】

范荫棠、范海源生命权、健康权、身体权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院 民事裁定书 (2020)粤民申11527号

法院认为“二审判决认定残疾赔偿金、伤残鉴定费不属于物质损失并仅支持范荫棠30%的残疾赔偿金、伤残鉴定费,既缺乏依据,亦与上述法律规定不符。因此,本案仍应对残疾赔偿金、伤残鉴定费的损失情况加以查明,并在此基础上依法作出处理。”并裁定指令广东省云浮市中级人民法院再审。

陈金妹、杨幸恩生命权、健康权、身体权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院 民事裁定书 (2020)粤民申12656号

法院认为“《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案侵权行为发生在《中华人民共和国民法总则》实施以后,依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条规定:“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。”据此,陈金妹等人关于死亡赔偿金的诉讼请求有法律依据。二审判决未查清案涉死亡赔偿金的具体数额,且对陈金妹等人赔偿死亡赔偿金的请求不予支持,与上述法律规定不符”并裁定指令广东省中山市中级人民法院再审。

由上述裁定可知,法院对于残疾赔偿金、死亡赔偿金的认定与此前是有所变化的,但是目前案件数量仍然有限,而且仍然尚无明确规定出台,因此实务中可能采取的策略仍然是尽量为受害方争取法院的支持。

三、赔偿金之于受害方的意义

其实,对于受害方的家属而言,金钱已无法治愈其所遭受的精神创伤。然而之所以还应当支持死亡赔偿金和残疾赔偿金,考虑到日益增长的生活成本,物质的赔偿可以让受害方家属有个重新开始经济基础,为他们提供基本的物质支持。而且,有权利则有义务,有侵害则有救济,有损害则有赔偿,这也更符合公平、平等原则的立法精神,同时死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费还应当要有更丰富的人文关怀内涵。

2020年2月4日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,解释将于今年3月1日正式施行,其中附带民事诉讼部分的表述由“因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理”调整为“因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院一般不予受理”。

希望,未来不止“一般”,让受害方能更多感受到法律的温度。


#风险娱乐项目发生人身损害,责任由谁承担?


来源:孚道律师 黄锋、陈少梅

案情简介
2019年12月6日,张某与其同学一行3人至塔塔乐园处购票消费,在蹦床上做跳跃运动,因下落时碰到蹦床边,造成张某L1椎体压缩性骨折受伤。张某受伤后,塔塔乐园的工作人员拨打120将张某送至医院就诊,并垫付医药费。后因张某的损失未能得到全部赔偿,引发诉讼。

案件审理情况

张某认为,塔塔乐园未提供完善的安全保障设施、措施,导致其从高处跌落摔伤。塔塔乐园并未尽到相关的安全保障义务,应对张某的损失承担全部赔偿责任。

塔塔乐园认为,张某在入园时已经阅读并签署了《安全免责声明协议书》,塔塔乐园已经尽到安全保障义务,张某在明知使用该设施时不得做出危险或高难度动作的情况下仍然在使用设施时翻筋斗,最终失控跌落至海绵池。张某应对其自甘风险行为承担主要责任。
法院认为,塔塔乐园未尽安全保障义务,应对张某的损失承担70%的责任。张某明知蹦床运动具有危险性,仍在不具备防护措施的情况下做高难度危险动作,其本身也有一定过错,应承担30%的责任。

律师分析
公民生命权、健康权受法律保护,侵害公民健康权的应当承担相应的赔偿责任。本案中的争议焦点为张某的损失由谁承担及责任承担比例。

本案发生在《民法典》颁布实施以前,根据当时有效的《侵权责任法》第三十七条第一款的规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。本案中,张某在塔塔乐园提供的蹦床运动中受伤。蹦床运动本身就是一种危险的运动,塔塔乐园作为经营者、管理者,应尽到安全保障义务,而其在经营时未对运动者在合理限度范围内提供完善的安全防护措施,防护设施没有到位,对于张某的损失应承担赔偿责任。

另外,张某明知蹦床运动具有危险性,仍在不具备防护措施的情况下做高难度危险动作,其本身也有一定过错。因此,根据《侵权责任法》第二十六条的规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。因此,法院最终酌定塔塔乐园承担70%的责任,张某承担30%的责任。

《民法典》颁布以前,对于有一定危险因素的竞技活动、文体活动,法律并未规定“自甘风险”制度,司法实践中一般根据过错原则来判定活动参加者有无过错。《民法典》颁布实施后,新增了自甘风险制度,即第一千一百七十六条第一款的规定,自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。那么,活动参加者、组织者等是否可以引用该制度进行抗辩以减轻或免责自己的责任?依据该条第二款的规定,活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。自甘风险制度的基础仍然是过错原则,负有安全保障义务的管理人或组织者对活动的安全管理仍然负有一定的责任,如管理人或组织者未能履行相应的安全保障义务的,管理人或组织者并不能因受害人存在“自甘风险”而免责。

温馨提示

因此,风险娱乐项目的经营者在经营时,应注意有无安全保障义务。该安全保障义务主要体现为以下几个方面:

1、经营者所管理的场所、配套设施设备、交通工具等保管、维护义务。具体到本案,塔塔乐园的蹦床设施设置、使用说明、警示标志以及设施日常的检查和维护。

2、经营者应履行警示及通知义务,并应配备适当的人员为参与活动的人员提供预防外界及第三人侵害的保障,例如警告、指示说明、通知和保护义务。具体到本案,塔塔乐园应对张某的身体情况进行询问,危险告知义务以及安全技术指导等。

3、经营者应建立相关的应急救助预案制度和配备相应救助设施,在活动参与者发生损害时,应及时对其进行救助。



#股权代持风险防控


来源:孚道律师 袁芦生、刘红


股权代持,指的是实际出资人与名义出资人达成约定,由名义出资人作为名义股东进行工商登记,而由实际出资人出资并享有投资权益的一种持股方式。目前,股权代持作为一种持股的变通方式在实践中已广泛运用。股权代持的动机与价值主要体现于规避法律禁止及限制性规定、税收筹划、优化公司运营效率、保护隐私与商业秘密等。股权代持行为在为投融资者提供保护并扩大商机的同时,也蕴藏着各种各样的风险。本文试图梳理股权代持的相关规定及法律风险并就股权代持风险控制提出相应建议。


一、股权代持的相关规定
现行公司法对股权代持没有明确规定,主要规定在公司法司法解释中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2020修订)》(下称“公司法司法解释三”)中二十四条、二十五条、二十六条涉及对股权代持的规定,用语上采用了实际出资人与名义出资人的表述,实际出资人则为隐名股东,名义出资人则为名义股东、显名股东。此外,对于股权代持进行评价的法律条文还涉及《中华人民共和国民法典》关于合同无效以及善意取得的规定。

《公司法司法解释三》第二十四条:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

《公司法司法解释三》第二十五条:名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

《公司法司法解释三》第二十六条 :公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。

二、股权代持的效力

面对股权代持行为,首先需要厘清的问题是股权代持行为是否合法有效。

根据公司法司法解释三,法律对一般的股权代持行为并未禁止,但基于合同无效的规定,若违反法律法规效力性强制规定的,应认定为无效。所以在特殊领域、特定行业以及特定人员的股权代持行为是无效的。

实践中,股权代持协议违反法律规定的无效情形常见的有:1、在保险、银行、基金等金融领域的股权代持行为;2、对上市公司的股权委托代持;3、在外商准入领域,对外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业,外商投资者委托境内企业或个人股权代持的行为;4、公务人员利用代持股形式参与经商办企业,特定行业监管人员、中介人员利用代持股形式代持监管或服务对象的公司的股份,规避有关身份隔离的法律纪律规定的股权代持行为等等。

《保险公司股权管理办法》第三十一条规定:“投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。

《证券投资基金管理公司管理办法》第三十八条规定:“基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权,不得委托其他机构或者个人代持股权。”

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

三、股权代持的法律风险
(一)实际出资人(隐名股东)的法律风险

1、 股权代持协议无效。

如前文所述,股权代持因违反法律法规效力性强制规定而无效。代持协议无效的直接结果是股权归显名股东所有,间接结果是实际出资人无法依据股权代持协议行使权利、主张显名股东的违约责任。显名股东应该当向实际出资人返还出资,但对于投资收益需要根据双方过错、贡献大小等因素分配。

2、显名股东可能违反股权代持协议之约定,侵害隐名股东利益。

显名股东行为不履行双方约定,侵犯隐名股东利益的情形主要包括:(1)显名股东拒绝向隐名股东转交投资收益;(2)显名股东径行决策,滥用股东权利;(3)显名股东擅自转让股权或设立股权质押等。

3、隐名股东难以明确股东身份从而无法向公司主张权益。

虽然公司法司法解释三肯定了股权代持协议的法律效力,但投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。

在显名股东未按照合同约定损害隐名股东权益,或隐名股东基于自身需求,想从幕后走到台前变更登记为公司股东时,仅凭代持协议是不够的。根据公司法司法解释三,隐名股东必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记后,隐名股东才能够成为法律意义上的股东并向公司主张股东权利。若无法取得公司半数以上股东同意,隐名股东难以成为公司股东向公司主张权益。

4、显名股东所持股权被申请强制执行。

在股权代持模式之下,股权登记在显名股东名下,该股权在法律上将被视为显名股东的财产。显名股东的债权人可根据法院的生效判决提出针对代持股份的强制执行请求。在这种情形下,实际出资人也无法依据双方约定对抗外部债权人的正当权利,在实践中的执行异议一般无法得到法院支持。如果名义股东因未能清偿到期债务而成为被执行人,债权人有权依据工商登记中记载的股权权属申请强制执行。

(二)名义出资人(代持人、显名股东)的法律风险

虽然显名股东相对于隐名股东而言法律风险较小,但也存在相应法律风险,主要为:1、因隐名股东出资不实,从而承担出资责任;2、因公司对外负债,显名股东作为公司法人时,或作为失信人员被限制高消费;3、如果公司涉嫌经营违法违纪,作为法定代表人或者实际控制人的股东或可面临刑事风险;4、显名股东代持行为存在违约,或被追究违约责任。

四、股权代持的风险控制
鉴于股权代持可能存在上述法律风险,且实际投资人更易出现权益受损的情形,达不到预期的代持目的,笔者就从实际投资人权益保护角度,试提出如下几点建议以防控可能产生的风险。

1、签订合法有效、严谨全面的股权代持协议。

实际出资人和显名股东的代持合意,往往体现在股权代持协议中,一方面要注意签订股权代持协议以及协议的合法有效性;另一方面,股份代持协议必须明确约定双方的义务权利以及违约责任,必要时可进行公证。通过明确双方的权利义务和较高违约责任的设置,避免对方恶意损害权益,高额的违约成本也能有效震慑恶意违反协议的一方,防控法律风险。

2、向公司或其他股东披露股份代持情况。

如果隐名股东的身份已经得到公司及其他股东的认可,一定程度上也能够说明或佐证实际出资人的身份。在条件允许的情况下,可将股份代持的协议书披露给公司或者其他股东,也可考虑在公司章程上限制名义股东的权利。公司向隐名股东发送的参加股东会会议及受领分红等的通知、发送财务报告的通知、股东大会记录、股东会决议等文件中载明参与股东会、行使表决权人员的身份的内容、公司及其他股东对于股权代持事项知情且认可的邮件、往来函件、短信及微信沟通记录等材料都可以佐证隐名股东身份。

3、考虑设立股权质押。

股份代持协议过程中,根据实际出资人的实际情况,可将名义股东的代持股份办理质押担保,确保名义股东无法擅自将实际出资人的股权向第三方出卖转让或者担保。即使因为继承分割或者执行变卖股权等客观原因,实际出资人仍可以利用质押权保障自己的权益。值得注意的是,2021年1月1日起,中国人民银行征信中心负责生产设备、原材料、半成品、产品抵押和应收账款质押统一登记,而股权质押登记仍由国家市场监督管理局负责[ 国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定, 国发〔2020〕18号]。

4、提高证据意识,保留相关证据。

书面的股权代持协议需要保留。实践中,显名股东与隐名股东之所以发生纠纷,多半是因为双方没有签署书面代持协议,或协议内容有歧义等。如果没有签订代持协议,需要特别注意保留相关的沟通往来记录,包括书面文件、微信记录、录音录像等载明就股权代持事宜进行磋商的内容。

同时,公司法解释三规定,当事人请求确认其享有股权,必须提供原始取得或继受取得股权的依据,以证明其取得股权的“对价”,所以,隐名股东还需要注意保留取得股权“对价”的证据。隐名股东取得股东资格的证据可能包括:向公司或显名股东作出的出资承诺;向公司或显名股东银行账号汇款的转账流水;公司或显名股东出具的确认其已收到股东投资款的收据等。实际出资的流水需注明款项的具体性质和用途。此外,如果是隐名股东或其指定方先向显名股东付款,再由显名股东向公司出资的,这种情况下应特别注意保留隐名股东与显名股东或其他相关方之间关于款项的沟通记录。



#三天内,7人因诋毁戍边英雄被拘!

来源:环球网综合报道

网民发表诋毁贬损卫国戍边英雄官兵言论,重庆公安:该网民至今旅居国外,对其上网追逃

2月21日19时许,重庆市沙坪坝区警方接到举报,网民“@TSCB8”在新浪微博评论区发表诋毁贬损卫国戍边英雄官兵言论,造成恶劣社会影响。沙坪坝区警方高度重视,立即开展调查。经核实,该网民系重庆市沙坪坝区人王某(男,19岁),2019年7月至今旅居国外。目前,警方以涉嫌寻衅滋事罪对犯罪嫌疑人王某刑事拘留,并对其上网追逃。英雄烈士不容亵渎,网络空间不是法外之地,对于公然侮辱英雄烈士事迹和精神的行为,公安机关将依法予以严厉打击。

发布诋毁卫国戍边英雄言论,河北秦皇岛一网民被行拘15日

2月21日14时许,我局接新浪微博网友举报,称有网民发布诋毁卫国戍边英雄官兵的言论,接报后,我局高度重视,立即组织警力开展调查,于21日下午将嫌疑人唐某某(男,20岁)查获,唐某某对其发布诋毁英烈言论的违法事实供认不讳并对其违法行为深感痛悔。目前依据《中华人民共和国治安管理处罚法》已对嫌疑人唐某某作出了行政拘留十五日的处罚。

警方提示,网络空间不是法外之地,英雄烈士不容亵渎,希望广大网民自觉遵守法律法规,共同营造良好网络环境。

据贵州南明公安分局2月22日官方微信通报:2021年2月21日上午8时许,南明公安分局网安大队通过网络巡查发现:有网民在微信朋友圈发表诋毁侮辱卫国戍边英雄官兵的言论。对此,南明公安迅速开展调查,于当日上午10时许,在南明区花果园一房屋内,将该网民代某(男,30岁,贵阳人)查获。代某对发表违法言论的事实供认不讳。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第四项之规定,南明公安分局依法对违法行为人代某作出行政拘留13日处罚。案件在进一步办理中。英雄不容亵渎,烈士不容诋毁,网络空间不是法外之地,对于贬损诋毁侮辱英雄的行为,警方将依法予以严惩。

据广东省茂名市公安局滨海新区分局官博@茂名滨海平安 22日消息,2月21日12时许,公安机关接群众举报,有网民在微信群中发布侮辱诋毁卫国戍边英雄官兵的言论。对此,警方迅速开展调查,于当日22时许,将该嫌疑人田某论(男,40岁)查获,其对在微信群发表侮辱诋毁卫国戍边英雄违法言论的事实供认不讳 。目前,嫌疑人已被茂名市公安局滨海新区分局依法刑事拘留,案件正在进一步办理中。

此前两天,南京、北京、四川等地已有多名网友因发表诋毁戍边英雄言论,被公安机关拘留。

2月21日18时,四川省绵阳市公安局发布警方通报称,绵阳一网友诋毁贬损戍边英雄,被行拘7天。

2月20日16时许,我局接到举报,网民“知名Zed" 在新浪微博评论区发表了一条诋毁贬损卫国戍边英雄官兵的言论。市公安局对此高度重视,立即组织警力开展调查。2月21日9时许, 该网民杨某(男,25岁, 绵阳涪城区人)迫于公安机关压力,主动到市公安局城北分局元通派出所投案自首,并对发表违法言论的事实供认不讳。目前,公安机关依法对杨某作出行政拘留7日的处罚。

2月21日9时许,北京市公安局发布通报。

2月20日,有群众向公安机关举报,有网民在微信群中发布多条侮辱诋毁卫国戍边英雄官兵的言论,引发群内成员强烈不满。对此,警方迅速开展调查,于当日21时许,将该网民陈某强(男,28岁) 查获,该人对为发泄个人情绪发表违法言论的事实供认不讳。目前,该人因涉嫌寻衅滋事罪被海淀公安分局依法刑事拘留,案件正在进一步工作中。

2月20日13时许,南京市公安局发布警方通报。

2月19日,公安机关接群众举报,网民“辣笔小球”在新浪微博发布恶意歪曲事实真相、诋毁贬损5名卫国戍边英雄官兵的违法言论,造成极其恶劣的社会影响。南京市公安局高度重视,立即开展调查,于2月19日晚将发布违法言论的仇某某(男,38岁,南京人,网名“辣笔小球”) 抓获 。

经审查,仇某某对博取网民关注,在微博上歪曲事实、诋毁贬损5名卫国戍边英雄官兵的违法行为供认不讳。目前,南京警方已对仇某某以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。

网络不是法外之地,我国法律中对侮辱诋毁英雄烈士作出明确规定。

《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条:禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,公安、文化等部门应对违反规定的行为依法及时处理。对于公然侮辱诋毁英雄烈士事迹和精神的行为,必将受到法律的制裁。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条中明确,编造虚假信息在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

#货拉拉跳车事件出现新进展 平台该担何责?

来源:北大法宝

近日,一则“23岁女生在货拉拉车上跳窗身亡”的新闻引起人们广泛关注。据报道,湖南女孩车某曾通过货拉拉平台搬家,但搬家当晚却在司机开车途中跳车,送医后抢救无效去世。事件发生后,货拉拉发布声明称,已成立专项小组负责此事,并“不会逃避该承担的责任”。目前该事件正在调查中。

01事件进展

针对关于用户跳车事件,@货拉拉App 发布关于用户跳车事件的致歉和整改公告。货拉拉表示,货拉拉方面对此事安全预警不足且跟进速度慢,而App产品功能不完善。对于用户跳车致死事件,平台负有不可推卸的责任,并感到极度自责与愧疚。

此外,货拉拉将作出多项整改措施。包括:升级安全事件处理流程,对于重大安全事件,由CEO直接牵头成立处理小组专项处理;在跟车订单场景中上线强制全程录音功能,确保遇到意外时能够及时掌握车内情况,并便于警方取证等。

目前,“女子车某某租乘货拉拉网约车跳车身亡事件”涉事司机周某春(男,38岁,长沙市岳麓区人),因涉嫌过失致人死亡罪,被公安机关依法刑事拘留。目前,案件正在进一步侦查中。

2月24日,货拉拉再次致歉,反思了平台存在的安全预警缺失等问题,并展开安全整改。

当天,死者亲属代表向媒体证实,已与货拉拉平台协商达成一致,其中包括安全问题的整改。

货拉拉在《关于用户跳车事件的致歉和处理公告》称, 2月23日下午已取得家属谅解,将与家属一起妥善处置善后事宜。

“是的,在相关部门的协调下达成了一致。”2月24日,前述亲属代表表示,在与货拉拉工作人员的沟通中,家属重点提到了平台存在的安全问题。至于赔偿等具体问题,其表示“不方便说”。

02学者观点

湖南省法学会民商法研究会副秘书长、湘潭大学法学院副教授连光阳认为,事件真相和涉事司机该承担什么责任,还有待警方进一步侦办。但作为网约车平台的货拉拉,无论是从《中华人民共和国民法典》合同编还是侵权责任编来说,都要承担相应的民事责任。

“我们首先可以分析平台和司机之间的法律关系,如果说司机和平台之间,就是说他们货拉拉官方所主张的,这种中介合同的关系的话,按照民法典关于中介合同的规定,它没有直接的条文规定。根据民法典966条的规定,如果没有具体规定的,可以参照使用委托合同的有关规定。参照民法典929条关于有偿委托的规定,那么承担责任的应该是受托人(司机)承担法律责任。这种情况下是不是意味着,货拉拉公司不需要承担任何责任呢?其实也不是这样的,根据权利义务对等的原则,如果货拉拉公司没有履行好严格的资格审查及技术监管义务,那也是有可能面临行政处罚,并承担公平责任的。”

连光阳表示,如果货拉拉与司机为雇佣关系,从侵权角度来看,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任;用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或重大过失的工作人员追偿。如果货拉拉与司机是挂靠关系,则要看平台作为该车辆的挂靠单位,是否从收取司机管理费等相应费用中获利,如果确有获利,那么在车辆造成他人损害时就有义务承担责任,让平台在获利范围内承担责任也是合理的,符合公平原则的。

并且值得注意的是,《货拉拉平台安全规则》中特别提到了“跟车人”一项,指“司机在运输过程中,运输服务需求方要求乘坐提供服务的车辆,随货物一同到达目的地的人员”“跟车人数不得超过2人”。据此可以得出,货拉拉平台本身是允许人跟车乘坐的,那么就应当尽到保障乘客安全的义务。

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中规定,网约车平台公司承担承运人责任,应当保证运营安全,保障乘客合法利益。所以说网约车平台要把确保乘客出行的安全放在首要位置,最重要的是对车辆行程的追踪和监管,也是必不可少的。

03媒体评价

据媒体调查,货拉拉平台司机的准入门槛较低,入驻培训也相对敷衍,与客运网约车平台差距很大。究其原因,可能与其自认是“货运”平台,对“人”安全保障意识不足有关,但更反映了货运网约车行业规范存在的漏洞。本案中引发广泛关注的一个细节是,涉事货车内没有安装录音录像设备,导致案件调查陷入被动,这证明货运网约车的安全管理存在重大薄弱环节。此案带出来的行业问题还有很多,例如货车载客本是违法行为,但是在实际运行中,平台和司机合伙取利,提供“人随车走”的跟车服务,甚至常有人因为打不到车叫来一辆货拉拉,没有货物同样可以载客。有媒体直言,货运网约车其实目前正处在法律法规的“空白地带”。

安全保障规范的缺失,直接导向平台对悲剧的发生应承担何种责任的疑问。尽管货拉拉强调自身为“信息撮合平台”,货车司机并不是平台的员工。但是乘客是付费使用货拉拉雇佣货车,货车司机也是付费获取货拉拉的信息介绍服务,平台在这个过程中获得了利益,就应该负起相应的监管和审查责任,保障双方的安全。责任与利益一体两面,以“我只是个信息平台”为借口,当一个“利益我取,责任他担”的“甩手掌柜”绝不合理。

我们期待女生跳车身亡案件的真相早日水落石出。监管部门以及货运网约车行业和涉事平台须认真审视自身的不足和隐患,补上监管漏洞,完善前端管理,否则类似事件仍难以避免。

#离婚要求家务劳动补偿,赔偿5万元少不少?

来源:北大法宝

《民法典》出台后,关于全职太太“离婚时可以向对方提出家务劳动补偿的主张”这一点,不少人存在疑问。最近,北京市房山区法院就首次审结了一起适用民法典新规定的离婚家务补偿案件,就是涉及全职太太的离婚案件。

法院一审判决准予两人离婚,共同财产由双方平均分割,同时判决男方给付女方家务补偿款5万元。这一判决,冲上了微博热搜。

具体是怎样的案子?为什么会有“家务补偿”?这5万元的计算标准又是怎样的呢?

全职太太离婚获5万元家务补偿

陈先生与王女士于2010年相识、相恋,2015年登记结婚并育有一子陈小兵。

双方婚后初期感情尚可,但2018年开始产生矛盾,并于2018年7月开始分居至今。自2018年11月后,陈小兵随王女士居住生活。

陈先生于2019年向法院提起诉讼要求离婚,后撤回起诉;后于2020年又起诉离婚,法院判决驳回陈先生离婚请求。

2020年10月,陈先生再次向房山法院提起诉讼,请求法院判决双方离婚,孩子归陈先生抚养,并要求分割共同财产及共同债务。

王女士认为,双方夫妻感情尚未破裂,不符合离婚法定条件,因此不同意离婚。

其次,婚后王女士照顾孩子、料理家务,陈先生除了上班,其他家庭事务几乎不关心也不参与,同时,双方在婚姻存续期间出资为陈先生母亲名下房屋进行装修,故要求分割财产,并赔偿物质损失和精神损失共计16万元。

这一次,法院一审判决准予陈先生与王女士离婚;孩子由王女士抚养,陈先生每月给付抚养费2000元,享有探望权;共同财产则由双方平均分割。而对于王女士要求的补偿款,法院判决陈先生给付王女士家务补偿款5万元。

主审法官:家务劳动有无形的财产价值

为什么会这样判?北京市房山区人民法院专门审理家事案件的民三庭审理了这个案件,主审法官、副庭长冯淼对此作出解读回应。

主审法官冯淼:这个案子一审判决离婚,是因为原告在第一次离婚起诉撤诉,第二次离婚起诉判决驳回诉讼请求之后,第三次又提起了离婚的诉讼,这种情况下已经表示双方的夫妻感情确已破裂,符合婚姻法规定的离婚的条件,所以最后法院判决准予双方离婚。

本案最为引人关注的就是“家庭劳动补偿”。案件判决公布后,网上有不少讨论,有人认为判5万元太少了,还不够请保姆的钱;也有的人有疑问说,既然夫妻分工,家务劳动算是分工的一种,离婚时财产一人一半,为什么还有补偿一说?对此,冯淼给出了详细的解释。

主审法官冯淼:婚后对夫妻共同财产进行的分割,主要是对现存的有形财产的价值进行分割。而家务劳动它可能形成的是无形的财产价值,比如说配偶另一方个人能力的提高,个人学历的增长,这些在有形财产当中都是无法体现出来的。

其实,“家务劳动补偿制度”并不是今年才有的。已经废止的《婚姻法》曾规定,一方主张离婚家务补偿必须以夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有为前提。

但现实生活中,大部分中国家庭实行的都是夫妻共同财产制,一般人不会在婚前去设定这样一个协议,婚后财产等于“左口袋进,右口袋出”,夫妻之间并不会算得那么清楚。于是,这条规定实际上长期处于休眠状态。

而今年1月1日正式施行的《民法典》婚姻家庭编第1088条中有了新规定:

夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。

具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

这就是房山法院此次判决的重要依据之一。

赔偿5万元少不少?

当然,网上也有很多人在讨论:5万元的补偿是否太少了?

冯淼表示,每个家庭都不一样,很难有统一标准。在《民法典》大框架下,这个定量主要是由法官合理合情合法地行使自由裁量权,5万元的经济补偿主要是考虑到以下因素:

双方婚后共同生活的时间;

女方在家务劳动中具体付出的情况;

男方个人的经济收入;

当地一般的生活水平。

不过,冯淼表示,在《民法典》将适用条件放宽之后,肯定相关的案件会有所增加,但在实践当中,如何确定这个案件的补偿数额,也需要不断地积累经验。

光明日报时评:离婚补偿不应和保姆工资类比

针对该起离婚家务补偿案件,光明日报评论员沈彬发表了意见:这次5万元的离婚补偿,的确也不能算多,但将离婚补偿标准套用保姆的工资,是不是让整个讨论歪了楼?我国民法典在离婚诉讼中明确“补偿”意义何在?是法律在强化“有偿家务”吗?

新实施的《民法典》第1088条规定:“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的由人民法院判决。”

《民法典》意在补偿离婚中付出更多的一方,让更多承担了抚育子女、照料老年、协助另一方工作等义务的一方,在离婚诉讼中得到倾斜性的补偿,这是在夫妻平等、男女平等的基础上做出的微调,并不是“家务有偿化”, 一些网友将这样的补偿类比保姆的工资标准,这本身是不合适的,是一种歪楼。

事实上,我国婚姻法的基本原则就是男女平等、共同承担家庭的责任,我国《民法典》明确“夫妻在婚姻家庭中地位平等”,夫妻“共同承担对未成年人子女抚养、教育和保护义务”。从中可以看出,做家务、抚育孩子、赡养老人,本来就是夫妻双方的共同义务,不存在所谓的“男主外,女主内”,男方同样有义务做家务、带娃子,也当然不存在将“家务有偿化”,甚至家务劳动债务化,这样只会撕裂家庭的根基。

在男女平等、夫妻共同承担家务的原则之下,《民法典》做了细化的规定,这尊重现实的社会家庭形态,体现的是最朴素意义上的公平原则,“付出多的,多补偿”,不能曲解成“家务有偿化”。同理,我国《民法典》里有关“谁尽了主要的扶养义务就可以多分遗产”,也不能将之曲解成“扶养老人有偿化”。

有很多网友执着于5万元钱太少,低于保姆工资。其实,离婚本来就是在“分蛋糕”,离婚时能分配的财产也在家庭财产的“蛋糕”之内。在本案中,法院作出5万元的补偿,法院也是综合了双方的收入水平、家庭财产情况等因素,也不可能参照保姆工资标准,补偿不可能在夫妻财产之外“天上掉馅饼”。

离婚诉讼中补偿“承担更多义务一方”,体现的是对原夫妻关系中付出更多一方的照顾,体现的是《民法典》对细节公平的精细调整。之前的《婚姻法》第40条把家务劳动补偿的请求权,限定在夫妻财产分别所有的书面协议基础上。而囿于传统观念,很少有夫妇会做出这种书面协议,这次《民法典》扩展了实质公平的适用范围,回应公民对法律制度的期待。

要看到,这种补偿是在夫妻关系破裂的基础上做出的事后补偿,而不是家务劳动异化成保姆工作,更不是用时髦的字眼儿摧毁婚姻的基石,将婚姻化为赤裸裸的金钱关系、雇佣关系。当然,对于具体的补偿标准,要在更多的司法实践中慢慢摸索。


附:孚道简介


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