孚道说法｜介绍招投标项目缔约的中介行为的效力如何认定？
来源：孚道律师 王宇果、黎璇
《民法典》施行后，“居间合同”正式更名为“中介合同”（以下统称“中介合同”）。中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。作为《民法典》明文规定的合同类型之一，正常提供中介服务的合同效力是被法律认可的，但中介行为出现在招投标交易项目领域时，审判实务中对其效力问题有不同的理解和判决。以下笔者通过举例说明，就介绍招投标项目缔约的中介行为的效力认定问题进行简要分析。
一、关于认定“介绍招投标项目缔约的中介行为无效”的分析。
经案例检索后发现，法院认定该类中介合同无效的理由主要集中在以下几点：
（一）违背了法律、行政法规的强制性规定。
举例说明：在建设工程施工合同中，中介人明知委托人不具有建筑施工的资质且明知建设工程必须进行招标，中介人为实现居间的目的促成委托人挂靠有资质的公司，促使发包方和委托方规避招标程序直接签订《建设工程施工合同》的，该中介行为应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》强调了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效。另外，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标，同时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（三）项也强调了建设工程施工合同所涉建设工程必须进行招标而未招标的，则该合同应当认定无效。那么以“报告订立建设工程施工合同的机会或者提供订立该类合同的媒介服务”作为主要履行行为的中介合同，则会因为所约定的建设工程施工合同缔约事宜（中介合同履行标的）违法而被认定无效。
（二）以合法形式掩盖非法目的或者恶意串通，损害他人合法权益的，严重违背公平、公开、公正及诚实守信的原则。
举例说明：中介人通过自己的关系网、影响力，内定委托人作为招投标的唯一中标人，确保委托人百分之一百中标。该中介行为严重扰乱市场经济秩序，通常在这种情况中，招投标程序仅是中介人和委托人用以掩盖非法目的的一个障眼法，同样中介人与委托人也可能涉及恶意串通，损害其他投标人的合法竞投权利，应属无效。
二、关于认定“介绍招投标项目缔约的中介行为有效”的分析。
经案例检索后发现，法院认定该类中介合同有效的理由主要是：现行的法律、行政法规并没有明确禁止招投标领域中介行为的存在，基于“契约自由”、“法无禁止即可为”的原则，介绍招投标的中介行为应属有效。
举例说明：A公司为竞标某招投标项目，与李某签订了一份中介协议，协议约定，由李某为A公司提供招投标信息，并通过协助和沟通，帮助促进A公司成功竞标某招投标项目。该种情形的中介行为可能有效。依照法律规定必须进行招投标的项目，招标方所发布的招标信息往往因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此与提供相关服务的企业或个人合作，从其获悉招标信息并由其提供专业的竞标辅导服务以及磋商谈判咨询服务，最后促成竞标目标，订立交易合同。这也是现实中客观存在的现象，并不属于法律禁止的行为。
综上，通常被认定为有效的介绍招投标项目缔约的中介合同，是符合中介合同的“促成”本意的，而被认定为无效的介绍招投标项目缔约的中介合同，往往其实质都是“内定”或所约定的缔约项目存在其他违法情形，是违背招投标法立法本意的。因此，若想订立有效的中介合同并享受/提供有效的中介服务，可通过提供充分的竞标项目信息、投标策略等信息，协助和帮助投标人优化竞标方案、提高竞争力等服务。同时，切忌在招投标活动中出现串通招投标、贿赂投标等行为以及其他违反法律、行政法规强制性规定的行为，否则中介人因提供了无效的中介服务，轻则中介服务费打水漂，重则可能有行政处罚或刑事犯罪的法律风险。
2023/04/21 
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