商界的朋友经常向我抱怨签订合作合同的烦恼：合同简约点吧，快刀斩乱麻，但是容易产生纠纷，一旦产生纠纷可能还无法保障自己的利益；合同详细点吧，周全是 做到了，但是双方都在一条一条地琢磨，谈判旷日持久，合作拖了下来，跟不上市场的变化。那么到底什么样的合同才是最好的合同呢？
合同是交易的文本载体（在本文中，合同仅限于私法领域中的合同），交易永远在效率与安全之间摇摆，合同就不得不兼顾交易效率和交易安全。怎么兼顾呢？效率 与安全是不是绝对平等的？我们知道，法律分为私法、公法和社会法。私法以民商法为主体，奉行的是以效率为本位；公法以宪法、刑法和诉讼法为主体，奉行的是 以秩序为本位；社会法以劳动法等经济法为主体，奉行的是以社会为本位。既然私法以效率为本位，合同当然应当效率优先，同时兼顾安全。当然，这只是从概率上 来讲的，具体到某一份合同，效率未必是优先的。
首先，绝对效率优先的合同往往是效率最低的合同。俗话说，商场如战场，商情瞬息万变，商机稍纵即逝。为了抓住这稍纵即逝的商机，当事人缔约时求速成，只考 虑合作成功，不考虑合作变故或失败，双方的权利义务约定不清，往往产生本不该发生的纠纷。履约时怕麻烦，忽略程序性要求，怠于保全证据，缺乏基本的风险防 范意识，虽然都是自己的理，但是在法庭上就是死活拿不出像样的证据，最后只有哑巴吃黄连。这样的合同表明看起来效率很高，但是往往导致旷日持久的官司，或 者直接导致当事人损失，任宰了事，官司都懒得打了。有这样一个案例：中山市某著名燃气具公司与河南某公司本着短平快的原则进行合作，中山公司委托河南公司 贴牌生产太阳能热水器，缔约时对质量监控进行了约定，履约时中山公司委托质检中介机构鉴定，鉴定结果为不合格。按道理中山公司完全可以通过法律途径维护自 己的利益，结果该公司一二审全部败诉。原因是，中介机构的鉴定是在收货之后才抽样进行的，无法证明抽样产品是河南公司生产的；这还不算，即使该抽样产品是 由河南公司生产的，由于合作协议的质量条款相当粗糙，无法证明产生不合格产品的原因在于河南公司 。在这个合作中，中山公司损失近千万，官司经过一审、二审和执行程序，拖了数年，至今无法结案，效率何在？
其次，绝对安全的合同是不存在的。在商业领域，各方博弈，本身就存在商业风险，或者说风险是商业的固有特征之一，商业的另一个固有特征——利润（效率的货 币表现形式）恰恰是通过商业风险实现的。也就是说商业中的合同本身就蕴藏着商业风险，不可能绝对安全。安全都是对自己而言的，对相对方来说，我们的安全很 可能就是他们的风险。如果合同对于我方而言是绝对安全的（所谓“旱涝保收”或保底条款），那么对于对方可能就是风险极大或者显失公平。这种合同一般签不下 来，即使签了也可能被撤销，即使没被撤销，履行起来难免产生纠纷，最终使交易处于并不安全的境地。原因很简单，单赢的合作本身就是背离商业本意的，即使偶 然既成事实也是无法长久的。做律师的朋友经常调侃说，律师做久了转到实业也做不大，就是因为律师过于谨小慎微，对安全性要求太高了，大大降低了交易效率。
在效率和安全之间走任何一个极端都是不可行的。应该说，在特定情形下，能够平衡交易安全和交易效率的合同最好。对于交易双方而言，这种合同从概率上最大限 度地保证了双赢。关键是对“特定情形”的判断，这里最需要智慧。如果交易相对方是个马大哈，我们扔过去一个由律师起草的很精致的可能长达数页、十数页甚至 数十页的合作协议，把交易中可能出现的“插曲”都进行了界定，并作出了事先安排，以保障本方的利益（更厚道者，为了平衡双方的利益），交易的安全性保证 了，但是对方看了可能就不敢签了，即使最后签了也是好事多磨（找律师审合同、多次谈判、沟通等）。交易的效率何在？实践中，很多合作都是通过“订单”等简 单的单据加惯例构成的，根本就没有所谓的合作框架性协议。在合作过程中，双方不仅参照行业惯例，而且还参照双方之间特有的交易惯例。交易惯例五花八门，确 定性比法律差多了，结果可能因对双方权利义务解释不一而产生纠纷。在个别领域，也有交易惯例确定性很强的，如国际贸易术语。从某种程度上讲，国际贸易术语 的大量应用就是人们怕签合同（指大而全的合同）的结果。
在法学院的时候，记得有位教授面对我们一帮自以为是的研究生说，最好的合同不一定就是最“专业”（指精于修辞或者用了很多法律专业术语） 的合同，最好的合同就是有律师参与但是又看不到律师参与痕迹的合同。当时我不以为然，现在觉得很有道理。首先，签合同应当有律师参与。在律师的参与下，自 己这一方关注的风险点都应当得到了适当处理（这跟律师的专业水平直接相关），该设定的“玄机”也应该得到了适当安排，即交易的安全性在技术上有了基本保 障。其次，从合同上应尽量让对方看不到律师参与的痕迹，以防止对方过于敏感，迟迟不敢签合同。律师做到了这一点，说明律师很好地适应了交易双方的语境（即 使表述方式很“土鳖”或啰里啰唆，当然，这里的语境不仅仅限于双方的表述方式，应该还包括双方的交易背景）。另一方一看都是大白话或者跟平时交易差不多， 意识不到我方律师设下的利于我方的风险控制点和“玄机”，因此大笔一挥就签了——这份合同至少在订立阶段体现了效率。很多律师局限于交易的安全性，没有很 好地领悟委托人通过交易来博弈的初衷（明智的商人总是甘冒一些商业风险的），结果交易没做成，俗话说，黄了，因此有些商界的人对律师形成了偏见，说律师是 交易的“搅屎棍”。
问题是，商业上的决策者往往不精通法律，精通法律的律师不甚了解交易双方的初衷及个性，律师就只能拿出偏重交易安全性的充满法言法语的合同交差，实际效果 就难说了。如果律师拿出来的合同虽符合交易双方的“土鳖语境”（出于效率的考虑），但是可能被客户认定为不敬业、不专业（虽然实践中确实有些“土鳖合同” 可能是由律师的不敬业、不专业所导致的）。在公司内部，法务部的角色类似律师，处理方式也是倾向于安全性。律师和法务部处于两难境地，起草或审查合同时如 果偏重于安全性，合同迟迟签不下来，老板发脾气；反之，倾向于效率，合同签得很快，但是如果出了问题，老板可能会发飙。解决的办法是，在缔约过程中，决策 者与顾问律师 /法务部充分沟通，信息共享，努力平衡安全性与效率之间的关系。当然了，这以决策者重视法务和缔约为前提。实践中，很多决策者都是轻法务重商务，轻缔约重 执行，这当然无可非议（商业本来如此），但是太过了就行不通了。（作于2009年7月，9月修订。转载时请注明作者及出处。）