尽我所能 不负信赖
商界的朋友经常向我抱怨签订合作合同的烦恼:合同简约点吧,快刀斩乱麻,但是容易产生纠纷,一旦产生纠纷可能还无法保障自己的利益;合同详细点吧,周全是 做到了,但是双方都在一条一条地琢磨,谈判旷日持久,合作拖了下来,跟不上市场的变化。那么到底什么样的合同才是最好的合同呢?
合同是交易的文本载体(在本文中,合同仅限于私法领域中的合同),交易永远在效率与安全之间摇摆,合同就不得不兼顾交易效率和交易安全。怎么兼顾呢?效率 与安全是不是绝对平等的?我们知道,法律分为私法、公法和社会法。私法以民商法为主体,奉行的是以效率为本位;公法以宪法、刑法和诉讼法为主体,奉行的是 以秩序为本位;社会法以劳动法等经济法为主体,奉行的是以社会为本位。既然私法以效率为本位,合同当然应当效率优先,同时兼顾安全。当然,这只是从概率上 来讲的,具体到某一份合同,效率未必是优先的。
首先,绝对效率优先的合同往往是效率最低的合同。俗话说,商场如战场,商情瞬息万变,商机稍纵即逝。为了抓住这稍纵即逝的商机,当事人缔约时求速成,只考 虑合作成功,不考虑合作变故或失败,双方的权利义务约定不清,往往产生本不该发生的纠纷。履约时怕麻烦,忽略程序性要求,怠于保全证据,缺乏基本的风险防 范意识,虽然都是自己的理,但是在法庭上就是死活拿不出像样的证据,最后只有哑巴吃黄连。这样的合同表明看起来效率很高,但是往往导致旷日持久的官司,或 者直接导致当事人损失,任宰了事,官司都懒得打了。有这样一个案例:中山市某著名燃气具公司与河南某公司本着短平快的原则进行合作,中山公司委托河南公司 贴牌生产太阳能热水器,缔约时对质量监控进行了约定,履约时中山公司委托质检中介机构鉴定,鉴定结果为不合格。按道理中山公司完全可以通过法律途径维护自 己的利益,结果该公司一二审全部败诉。原因是,中介机构的鉴定是在收货之后才抽样进行的,无法证明抽样产品是河南公司生产的;这还不算,即使该抽样产品是 由河南公司生产的,由于合作协议的质量条款相当粗糙,无法证明产生不合格产品的原因在于河南公司 。在这个合作中,中山公司损失近千万,官司经过一审、二审和执行程序,拖了数年,至今无法结案,效率何在?
其次,绝对安全的合同是不存在的。在商业领域,各方博弈,本身就存在商业风险,或者说风险是商业的固有特征之一,商业的另一个固有特征——利润(效率的货 币表现形式)恰恰是通过商业风险实现的。也就是说商业中的合同本身就蕴藏着商业风险,不可能绝对安全。安全都是对自己而言的,对相对方来说,我们的安全很 可能就是他们的风险。如果合同对于我方而言是绝对安全的(所谓“旱涝保收”或保底条款),那么对于对方可能就是风险极大或者显失公平。这种合同一般签不下 来,即使签了也可能被撤销,即使没被撤销,履行起来难免产生纠纷,最终使交易处于并不安全的境地。原因很简单,单赢的合作本身就是背离商业本意的,即使偶 然既成事实也是无法长久的。做律师的朋友经常调侃说,律师做久了转到实业也做不大,就是因为律师过于谨小慎微,对安全性要求太高了,大大降低了交易效率。
在效率和安全之间走任何一个极端都是不可行的。应该说,在特定情形下,能够平衡交易安全和交易效率的合同最好。对于交易双方而言,这种合同从概率上最大限 度地保证了双赢。关键是对“特定情形”的判断,这里最需要智慧。如果交易相对方是个马大哈,我们扔过去一个由律师起草的很精致的可能长达数页、十数页甚至 数十页的合作协议,把交易中可能出现的“插曲”都进行了界定,并作出了事先安排,以保障本方的利益(更厚道者,为了平衡双方的利益),交易的安全性保证 了,但是对方看了可能就不敢签了,即使最后签了也是好事多磨(找律师审合同、多次谈判、沟通等)。交易的效率何在?实践中,很多合作都是通过“订单”等简 单的单据加惯例构成的,根本就没有所谓的合作框架性协议。在合作过程中,双方不仅参照行业惯例,而且还参照双方之间特有的交易惯例。交易惯例五花八门,确 定性比法律差多了,结果可能因对双方权利义务解释不一而产生纠纷。在个别领域,也有交易惯例确定性很强的,如国际贸易术语。从某种程度上讲,国际贸易术语 的大量应用就是人们怕签合同(指大而全的合同)的结果。
在法学院的时候,记得有位教授面对我们一帮自以为是的研究生说,最好的合同不一定就是最“专业”(指精于修辞或者用了很多法律专业术语) 的合同,最好的合同就是有律师参与但是又看不到律师参与痕迹的合同。当时我不以为然,现在觉得很有道理。首先,签合同应当有律师参与。在律师的参与下,自 己这一方关注的风险点都应当得到了适当处理(这跟律师的专业水平直接相关),该设定的“玄机”也应该得到了适当安排,即交易的安全性在技术上有了基本保 障。其次,从合同上应尽量让对方看不到律师参与的痕迹,以防止对方过于敏感,迟迟不敢签合同。律师做到了这一点,说明律师很好地适应了交易双方的语境(即 使表述方式很“土鳖”或啰里啰唆,当然,这里的语境不仅仅限于双方的表述方式,应该还包括双方的交易背景)。另一方一看都是大白话或者跟平时交易差不多, 意识不到我方律师设下的利于我方的风险控制点和“玄机”,因此大笔一挥就签了——这份合同至少在订立阶段体现了效率。很多律师局限于交易的安全性,没有很 好地领悟委托人通过交易来博弈的初衷(明智的商人总是甘冒一些商业风险的),结果交易没做成,俗话说,黄了,因此有些商界的人对律师形成了偏见,说律师是 交易的“搅屎棍”。
问题是,商业上的决策者往往不精通法律,精通法律的律师不甚了解交易双方的初衷及个性,律师就只能拿出偏重交易安全性的充满法言法语的合同交差,实际效果 就难说了。如果律师拿出来的合同虽符合交易双方的“土鳖语境”(出于效率的考虑),但是可能被客户认定为不敬业、不专业(虽然实践中确实有些“土鳖合同” 可能是由律师的不敬业、不专业所导致的)。在公司内部,法务部的角色类似律师,处理方式也是倾向于安全性。律师和法务部处于两难境地,起草或审查合同时如 果偏重于安全性,合同迟迟签不下来,老板发脾气;反之,倾向于效率,合同签得很快,但是如果出了问题,老板可能会发飙。解决的办法是,在缔约过程中,决策 者与顾问律师 /法务部充分沟通,信息共享,努力平衡安全性与效率之间的关系。当然了,这以决策者重视法务和缔约为前提。实践中,很多决策者都是轻法务重商务,轻缔约重 执行,这当然无可非议(商业本来如此),但是太过了就行不通了。(作于2009年7月,9月修订。转载时请注明作者及出处。)