孚道说法|持护照+“不实机票”多次入境澳门,是否有风险?
来源:孚道律师 李宏滔、肖静
一、问题的引入
笔者日前收到一例客户咨询,主角小林告知笔者如下事实:
1、在对内地居民签注管理“防沉迷”政策的背景下,小林为增加赴澳门机会,在某团伙的介绍下找到了一条“合法绕关”通道:首先,小林持赴港旅游签注经港珠澳大桥香港口岸过闸,但实际不去香港;随后,从该团伙处购买一张由澳门机场飞往第三国的真实机票(临期票,计划过境后退票),并搭乘该团伙提供的运输工具返回港珠澳大桥澳门口岸;紧接着,持本人护照和上述机票,向澳门治安警察局申领最长5日的过境逗留许可;最后,不实际飞往第三国,在澳门逗留至许可期限前经拱北或青茂口岸返回内地。
2、小林并不认识该团伙成员,每次均与不同的联系人现金交易机票。
3、小林一直独自入境澳门,逗留期间从未参与赌博或“走水”活动,案发前也从未被港澳和内地出入境管理部门处罚。
4、某地公安局在排查出入境记录中发现小林涉嫌“假飞入境”澳门至少8次,对其以偷越国(边)境罪刑事立案,后决定对其取保候审。
小林感到疑惑,为什么用真证件、真机票,走正规口岸,却构成“偷越”?
二、内地“防沉迷”政策的行政管理与本罪的法律适用
(一)赴澳旅行实行“防沉迷”管理
基于多方面原因,内地出入境管理部门在为赴港澳两地的签注申请人办理非因商务或留学等特殊逗留签注类型的旅游签注时,通常会设置不同的签注限制。例如,计划赴澳旅游的中国公民,除户籍地或证载经常居住地在横琴粤澳深度合作区、珠海市和深圳市的可享有一定豁免外(注:横琴施行“一签多行”,珠海及深圳两市施行“一周一行”的特殊政策),两次赴澳旅游签注的最短间隔原则为60日,此即“防沉迷”政策。
(二)内地关于偷越国(边)境罪一罪的基础性规定
《刑法》第三百二十二条规定:违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
另,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条规定:偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”:
1.在境外实施损害国家利益行为的;
2.偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的;
3.拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;
4.勾结境外组织、人员偷越国(边)境的;
5.因偷越国(边)境被行政处罚后一年内又偷越国(边)境的;
6.其他情节严重的情形”。
《解释》第六条还规定:具有下列情形之一的,应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国(边)境”行为:
1.没有出入境证件出入国(边)境或者逃避接受边防检查的;
2.使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国(边)境的;
3.使用他人出入境证件出入国(边)境的;
4.使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国(边)境的;
5.采用其他方式非法出入国(边)境的。
(三)在适用内地法律的前提下,本案情形可能涉嫌犯罪
根据《解释》第五条第(二)项和第六条第(四)项之规定,小林以赴港旅游为名获批签注,但其真实意图却是进入签注限制更为严格的澳门特区,持中国护照和不实际出发的机票,利用澳方给予的过境逗留许可入境澳门。同时,其本可直接持前述证件在非港珠澳大桥的边境口岸过境,却刻意先后通过大桥香港和澳门口岸,利用三地边检的管理漏洞过检。据此,其带有欺骗的主观目的,实质上绕开了内地赴澳签注的“防沉迷”限制,侵害了边境管理秩序,应当属于司法解释规定的“使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国(边)境”的本罪实行行为。在此基础上,即使小林被查证均属独自偷越,没有曾被处罚的记录或前科,客观上也已偷越国(边)境三次以上,达到“情节严重”的入罪标准,应予追诉犯罪。
诚然,有观点认为涉案行为不应等同于为逃避检查而伪造,或使用虚假凭证骗取的证件通过这一典型的“偷越”行为模式,在现行法未把“无实际飞往第三国”或“过境但未实际前往目的地”列入犯罪构成所需要素的背景下,小林最终入境澳门,实际取决于澳门治安警察局是否作出批准其“过境逗留许可”的行政决定。此时,基于罪刑法定和刑法的谦抑性原则,澳门特殊的过境政策应视为强介入因素,不仅阻断了内地签注行为与客观入境非所批签注对应目的地这一结果的因果关系,也可以阻却以本罪论处,或在具有逗留期间未造成其他危害后果等情节时,争取作不起诉处理。但经笔者检索,上述观点可能不属于司法实务的多数立场,且受个案的具体情节影响亦较大。
三、可能会被港澳特区有关机关行政处理或追究刑责
以澳门特区为例,根据澳门特区第16/2021号法律《出入境管控、逗留及居留许可的法律制度》、第38/2021号行政法规《出入境管控、逗留及居留许可法律制度主要施行细则》及其他规定,一方面,持中国护照过境澳门的中国公民本就仅被给予最长五日的逗留期限(笔者注:持赴澳旅游签注可被给予最长七日的逗留期限,相比已缩短),且如未最终进入其他国家或地区,首次违反且于三十日内第二次入境澳门,则所获给予的逗留许可期限缩短为一日;再次违反且于六十日内第三次入境,则会被拒绝入境,六十日后方可重新入境,期间限制入境的记录亦会被标注于护照之上。另一方面,第16/2021号法律还以专章分两节明确了行为人的行政和刑事责任,如获第九十二条授权的主体可在查获现场依据第九十条等对行为人科处罚款,又如触犯第七十五条“伪造文件、使用或占有伪造文件”者可能被判处徒刑以上刑罚。
四、结语
小林的案例折射出出入境管理局对跨境人员流动,尤其是其中赴澳人员的管理现状。在“一国两制”的大背景下,内地出于防控博彩“防沉迷”等目的对赴澳签注设限,而澳门为促进当地旅游业发展而允许持护照旅客短暂过境停留。于是,部分有高频跨境需求的人群便在政策缝隙中寻找“可行路径”,由此进一步滋生“假飞过境”等灰色或黑色产业。
笔者认为,法律适用既要维护边境管理秩序,也要综合考虑合理的通关需求,更要尊重三地的制度差异。笔者呼吁,有此类需求的人群应当了解并遵守相关的出入境管理政策,务必通过正规渠道办理出入境手续,切勿轻信所谓的“合法绕关”。对于执法或司法机关而言,则应在打击实质违法犯罪行为与保障公民正当权利之间,找到公正、合理、温暖的平衡点,坚持主客观相统一原则,审慎证成涉案行为确实属于偷越国(边)境的犯罪,对其中情节轻微且无造成其他严重危害后果的,优先考虑行政处罚,或依法作出不起诉决定。长远来看,更应当加强普法宣传,让公众知晓恶意利用相关漏洞的法律后果,不仅将产生被港澳两地列入监控名单和拒绝入境的风险,还可能被内地出入境管理部门或公安机关追究行政乃至刑事责任。
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