来源：孚道律师 肖静 王雨萌
疫情期间，线上消费兴旺，而在各种电商促销形式中，“直播带货”尤为火爆。前有薇娅、李佳琦等当红主播，后有罗永浩、李湘、刘涛等跨界转战的名人。在主播们“OMG”、“这个一定要买”的卖力吆喝声中，商品销量大增，给商家和主播都带来了可观收益，消费者们也会以低于平时售价较多的价格买到想要的产品，网络平台成交额屡创新高。
直播带货作为一种新兴的销售形式，虽然令商家、主播、消费者与网络平台都实现了利益共赢，但实际上也存在着诸多问题。如李佳琦卖力推销的不粘锅当场“翻车”，阳澄湖大闸蟹被消费者投诉出现质量问题，消费者“踩雷”更是屡见不鲜。根据中国消费者协会3月31日发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》（以下简称“《报告》”）显示，有37.3%的受访消费者在直播购物中遇到过消费问题。消费者满意程度最低的是宣传环节，受访消费者对于“主播是否就是经营者”的问题认知较为模糊，对主播夸大和虚假宣传、又不能说明商品特性的链接在直播间售卖等问题反馈较多。笔者现就报告所反映的以上几点提出个人见解。
一、主播是不是经营者？
《报告》显示，38.5%的消费者认为主播就是经营者，30.8%的消费者认为主播不是经营者，还有30.7%的消费者表示并不清楚主播是何种角色。这种对主播角色认知的不确定性，对消费者遇到消费纠纷后如何维权将产生直接的影响。
目前的直播带货大体可以分为两类：一类是由网店老板、工作人员或者网店直接聘请的专属主播仅对本店销售的商品进行带货，业内称之为店铺直播；另一类则是由网红、名人在直播平台注册账号，通过平台或者线下渠道与各种网店签订协议，为多家网店推销商品。李佳琦、薇娅、罗永浩等都属于后一种直播带货。
前一种直播主要是销售形态的创新，本质上与实体店经营并无区别。一方是作为销售者的网店，主播本身也属于销售者，另一方则是消费者。笔者认为将此类主播认定为经营者较为合理。
而在后一种直播中，主播的工作重心是“带货”，即销售分属不同销售方的商品和服务。尽管很多人都会说“在某某主播那里买了什么”，但如果严格从法律角度来看，和消费者订立买卖合同的并不是主播本人，而是主播所为之“带货”的销售者。笔者认为，“主播带货”是利用主播巨大的流量和影响力获得观看直播的观众、粉丝的信任，属于“在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”。根据《广告法》，“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”；“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。因此应认定主播兼具广告发布者和广告代言人的身份。
前一种店铺直播由于涉及的法律关系较为简单，因此本文不再赘述。本文主要阐述的为后一种直播涉及到的相关问题。
二、主播夸大和虚假宣传的法律后果
《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
《广告法》第三十八条规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
《广告法》第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
以李佳琦大闸蟹事件为例，在直播过程中李佳琦将阳澄大闸蟹说成阳澄湖大闸蟹，误导消费者，涉嫌虚假宣传。尽管该事件被曝光后团队发表声明称该事件为口误，但李佳琦推荐的“阳澄湖大闸蟹”的产地、品牌等信息与实际不符，对消费者的购买行为造成了实质影响。笔者认为，根据《广告法》第二十八条的规定，李佳琦的行为已经涉嫌虚假广告。并且李佳琦推荐的大闸蟹属于关系消费者生命健康的食品，若证实为虚假推荐，损害消费者合法权益的，应当承担连带责任。
三、直播带货的售后责任
《报告》显示，“担心商品质量没有保障”和“担心售后问题”是消费者两大主要顾虑。此外，本文开头提到的有37.3%的受访消费者在直播购物中遇到过消费问题，但是其中仅有13.6%的消费者遇到问题后进行投诉，还有23.7%的消费者遇到问题并没有投诉。其中的原因除了消费者维权意识不足有待提高，“向谁维权、如何维权”也令消费者疑惑。
在直播带货的过程中，尽管消费者出于对主播的信任而通过直播间发出的链接购买商品，但商品链接实际上是由商家提供，买卖合同关系的主体是消费者与作为经营者的店铺，而非消费者与作为广告发布者和广告代言人的主播。根据合同相对性原理以及《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律的相关规定，直播带货过程中产生的商品质量、货物破损、发货迟延、退换货等售后责任，主要应由实际销售商品的网店承担，产品生产者仍旧要承担作为生产者的责任。
主播主要承担作为广告发布者和广告代言人的法律责任，以及诚实信用方面的道义责任。
四、直播平台连带责任的承担
《电子商务法》第三十八条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。
虽然平台一方并不是交易的直接相对方，但各大直播平台通过直播带货，交易额屡破新高，在享有“带货”红利的同时，更有责任、有义务严格审核、监管交易合法性，严审线上商家资质，有义务向消费者披露销售者名称、地址等真实情况，尽到审慎的注意义务。因平台未尽到审核义务，造成消费者损害的，平台可能面临责令限期改正、罚款或者停业整顿的处罚。
2020/06/02 
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