来源：孚道律师 黎璇 陈少梅
【案例】
2018年8月16日，陈某在澳门游玩期间向张某借到300000港币的筹码用于赌博，陈某向张某出具了由本人书写的借条。借条上写着：借款人陈某今借到张某港币叁拾万元整，借款利率为年利率24%，借款及利息应于2018年9月16日前还清，如发生纠纷双方可向出借人户籍所在地法院起诉。并备注：此借条出具时借款人陈某已收到全部现金。借条上还载明了张某和陈某的公民身份号码、陈某电话号码、住址。后陈某未按期清偿借款，张某遂起诉至内地法院。张某于2019年1月25日向法院提起诉讼，请求法院判令陈某向张某偿还借款人民币300000元并按年利率24%支付从2018年9月17日起至清偿之日止的资金占用费。
【审理结果】
一审法院经审理认为，张某、陈某在澳门特别行政区订立借款合同，产生民事关系的法律事实发生在澳门特别行政区，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条、第十九条的规定，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，包括香港和澳门的，属于涉外民事关系。故本案双方当事人之间属涉外合同关系，应参照适用涉外案件的相关法律规定，即应当适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定。该法第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案双方当事人对适用法律并无约定，而与本案借款合同有最密切联系、最能体现该合同特征的法律应为澳门特别行政区法律。
一审法院还认为，虽然博彩在澳门为合法行为，原则上因此而产生的债务亦受到澳门法律的保护，但我国内地法律对赌债的规定截然不同，若承认此债务合法并对其加以保护，显然违背法院地的社会公序良俗。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，应适用中华人民共和国法律。故法院最终还是认为应以我国内地法律作为处理本案的法律依据和判断标准。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定，依法认定本案双方当事人之间的借款合同因损害社会公共利益而无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当返还或者折价补偿，有过错方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。法院判决陈某于判决生效之日起十日内向张某返还港币300000元，驳回张某的其他诉讼请求。
陈某不服前述一审判决，上诉至上级法院。二审法院认为，陈某在澳门游玩期间，于2018年8月16日向张某借到价值300000港币的筹码用于赌博并向张某出具借条的事实清楚，双方当事人均无异议。因本案借贷行为发生在我国澳门特别行政区，且双方当事人之间就本案的法律适用没有约定，故本案应适用履行义务最能体现赌债特征的博彩机构经常居所地及与赌债有最密切联系的澳门特别行政区法律来认定本案借贷关系的法律效力。因在澳门特别行政区博彩为合法行为，因此产生的债务亦受到澳门特别行政区法律的保护，故陈某称涉案债务应适用我国内地法律，要求不予返还债务的主张，法院不予支持。张某在一审时起诉请求判决陈某偿还其借款，因张某出借的系价值300000元港币的筹码，故一审判决陈某向张某返还港币300000元的等值财产并无不当，法院驳回陈某的上诉请求，维持原判。
【法律分析】
本案涉及产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实发生中华人民共和国领域外，应如何确定管辖法院以及适用何种法律等问题。笔者将从法院管辖权、准据法适用以及域外形成证据证明手续等方面进行相关探讨。
一、涉澳博彩债务内地司法追偿的方式
从程序上讲，一般来说，澳门博彩债务在内地司法追偿主要通过两种途径进行追索。第一种方式是澳门博彩债务的债权人向内地法院起诉进行追偿。如果双方对赌债债务有约定管辖的，债权人一般会向约定的内地有管辖权的法院起诉。第二种方式是澳门博彩债权人向澳门法院起诉，澳门法院作出生效判决后，债权人可以直接向内地法院申请强制执行债务人在内地的财产。根据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》（以下简称《安排》），内地与澳门特别行政区相互认可和执行判决，因此，该《安排》就在一定程度上方便了两地生效判决的执行提供了便利。但实际上，笔者在中国裁判文书网、北大法宝等平台上，并未检索到有关澳门博彩债务生效判决内地承认执行的案例。因此，实践中采用第一种方式进行追偿的较多。
本案中，陈某和张某均为内地居民，且双方在借条上约定了管辖法院为出借人户籍所在地法院。根据《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案的当事人选择向原告张某的住所地的法院提起诉讼，符合法律规定。
二、涉外民事纠纷的法律适用
1.如何认定涉外民事法律关系？
根据《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第1条规定，民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系: (1)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人; (2)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(3)标的物在中华人民共和国领域外; (4)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(5)可以认定为涉外民事关系的其他情形。
前述案例中，双方当事人均为内地居民，但借款行为发生地在澳门，即产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，应属于涉外民事关系的范畴。
2. 应如何适用准据法？
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
对于此，经检索中国裁判文书网的相关案例，在澳门发生的有关博彩的民间借贷纠纷中，在双方当事人没有约定法律适用的情形下，笔者发现对于选择准据法的问题上，各地法院的做法有所区别。具体情况如下：
（1）法院在庭审时向当事人释明选择适用何种法律的问题。例如，（2015）中一法民三初字第48号民间借贷纠纷案判决所述：“本院认为，本案为涉澳民间借贷纠纷，因原被告一致同意本案纠纷适用内地法律进行处理……本案民间借贷纠纷应适用内地法律作为准据法进行裁决”。
（2）适用我国内地法律的情形。法院直接适用我国内地法律情形中，有的法院认为当事人向内地法院起诉则当然适用内地法律，即直接适用法院地法律，例如，（2017）粤06民终4837号民间借贷纠纷案件判决所述：“虽然博彩行为在澳门为合法民事行为，但林某选择在我国内地法院提起诉讼，故本案应适用我国内地法律”。而从笔者检索到的其他案例有法院则认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人没有选择合同适用法律的情形下,因当事人经常居住地在中国内地，或因合同履行地在中国内地等，中国内地法律与案件有密切联系的法律，因而适用了我国内地的法律，例如（2017）京0112民初15323号民间借贷纠纷案以及（2020）京02民终3082号民间借贷纠纷案。
（3）适用澳门法律的情形。在双方没有约定法律适用法的情形下，有的法院认为应适用履行义务最能体现赌债特征的博彩机构经常居所地及与赌债有密切联系的澳门法律，例如（2019）鄂09民终1204号民间借贷纠纷案以及（2016）最高法民终152号股权转让纠纷案。
前述案例中，二审法院认为，因借贷行为发生在我国澳门特别行政区，且双方之间就本案的法律适用没有约定，故本案应适用履行义务最能体现赌债特征的博彩机构经常居所地及与赌债有最密切联系的澳门特别行政区法律来认定本案借贷关系的法律效力。因博彩在澳门特别行政区为合法行为，因此产生的债务亦受到澳门特别行政区法律的保护，因此，二审法院支持张某的诉讼请求，陈某应返还借款本金。
由此可见，合同法律关系中当事人没有特别约定适用的法律时，我国内地各地法院对于“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的认定会存在差异，个案中“最密切联系地”可能不止一个，而各地法院在不同案件中对于“最密切联系”的程度理解也不同。
三、法院是否适用公共秩序保留原则？
公共秩序保留原则（Reservation of Public Order）是国际私法的一项基本原则，是指一个国家在特定时期内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益的所在，其可能表现为法律的基本原则以及注入宪法、刑法、警察与公共治安法等强行法。
《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》（法释〔2006〕2号）第十一条规定（被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的,裁定不予认可的情形），在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益；在澳门特别行政区认可和执行判决将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序，被请求方法院经审查核实后裁定不予认可。另外，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。基于上述法律规定，公共秩序保留原则贯穿了诉讼和执行的两大程序。因此，有些法院在准据法的问题上依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定认定案件应适用澳门法律，但因公共秩序保留原则，法院最终还是适用了内地法律，驳回了当事人的诉讼请求，例如（2014）南法民二初字第329号民间借贷纠纷。
但我国最高人民法院相关裁判案例关于公共秩序保留原则适用趋向谨慎，例如（2016）最高法民终152号民事判决书中，关于“《借款协议》及案涉系列股权转让协议是否因赌债为基础而无效”的问题，法院认定双方对赌债没有约定适用法律的情况下，应适用履行义务最能体现赌债特征的博彩机构经常居所地及与赌债有最密切联系的澳门特别行政区法律认定其效力，因而认定以赌债为基础关系的股权转让协议有效，即法院并未适用公共秩序保留原则，而是根据《涉外民事关系法律适用法》的规定适用了最能体现赌债特征的澳门法律，从而认定由此产生的股权转让协议有效。因此，从笔者检索的相关案例中可以看出，至少目前在中国内地与澳门涉赌债的纠纷案件的审理上，法院对公共秩序保留原则的适用采取较为谨慎及严格适用的态度。
四、域外证据的证明手续
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）第十六条第三款的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。因此，若涉外民事诉讼中，当事人提供的证据是域外形成的，需要履行相关的公证转递手续。同时，根据《司法部办公厅关于明确中国法律服务（澳门）公司业务范围的通知》（司办通〔2019〕51号）的相关规定，中国法律服务（澳门）公司的业务范围包括了根据当事人申请,直接办理《公证法》第十一条和第十二条规定范围内、发往内地使用的公证文书、核验中国委托公证人(澳门)出具的发往内地使用的公证文书等。因此，当事人在域外形成的证据，可通过中国法律服务（澳门）公司办理相关的证明手续。
另外，除上述途径外，根据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（2019修正）的相关规定，内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件可以相互委托送达司法文书和调取证据。因此，在澳门形成的证据，当事人在不能自行收集的情况下，当事人可以向法院申请调查收集。法院可通过上述规定委托澳门终审法院进行调查取证。
参考文献：
1. 刘晓兵：《澳门博彩债务在内地的司法追偿研究》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2015年第3期。
2. 卢颂馨：《中国内地对于澳门地区因博彩而衍生之债务的追偿问题研究》，《法治社会》2017年第6期。
3. 黄进、郭华成：《澳门国际私法总论》，澳门基金会1997年版。
4. 邱庭彪：《澳门博彩法律制度》，澳门基金会2014年版。
2020/08/03 
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