来源：孚道律师 黄锋、黄丹阳

就合法来源抗辩司法裁判问题，笔者在某法律检索系统上以案由“侵害外观设计专利权纠纷”、关键词“合法来源”两个维度进行案例检索，共检索出8333个案例。其中一审侵害外观专利权纠纷，专利权人的胜诉（包含部分胜诉）率高达88.98%，二审维持一审判决结果的概率也高达73.04%。

由此可见，在侵害外观设计专利权纠纷案件中，只要专利权人的专利权不存在瑕疵，被告一般都难逃被认定侵权的定论。在孚道律师代理的专利权人的侵害外观设计专利权纠纷中，胜诉率也达百分之九十以上（包括调解、和解撤诉）。通过研究整理和复盘案件过程，笔者总结被告的抗辩思路主要有四种（具体根据被诉侵权行为进行抗辩）：第一，不侵权抗辩，即经专利权和侵权产品比对，不构成相同或相似；第二，现有设计抗辩；第三，合法来源抗辩；第四，先用权抗辩。今天我们从法院裁判的角度，浅析常见的被告“合法来源”抗辩。

一、合法来源

《专利法》第七十七条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

专利法之所以规定销售者可以适用合法来源规则免除其赔偿责任，其重要原因在于维护商品正常的市场流通，使其不致因受专利侵权纠纷影响到正常的交易秩序。因专利权是经申请人申请，国家专利行政机关审批的法定权利，相关申请授权资料都置于社会公众“想知便能知”的状态，故一般法院认为对合法来源的抗辩证据应适用严格标准。

二、如何举证

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定：“不知道”，是指实际不知道且不应当知道。“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”依据最高院司法判例¹，合法来源抗辩需要同时满足使用者、销售者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件，两个要件相互联系。具体来说，对于合法来源抗辩的证据，人民法院一般着重审查： 

（1）主观上销售者是否实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，需尽到合理注意义务。即销售者是否能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品。

（2）客观上被告是否提供了符合交易习惯的相关证据。关于提供侵权产品来源的证据要达到以下要求:首先，需要买卖合同、订单、交易流水，出货单送货单，合理对价等证据体现侵权产品流通链条的完整性；其次，上述侵权产品流通链条中的侵权产品要与涉案侵权产品具有同一性。即对于侵权产品合法来源证据的审查，要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。

（3）是否披露了具体明确的供货方。侵权产品的来源及上游供货者应具体明确，披露实际的供货方，专利权人可以向供货方主张责任。

三、裁判思路

合法来源抗辩一般仅适用于被告存在使用、许诺销售或者销售的侵权行为，并不包括制造行为。对于主观要件，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。如权利人无法证明，则一般可以推定侵权者没有主观过错。对于被诉侵权产品是否有合法来源，应当由使用者、销售者举证证明。人民法院通过审查前述证据，判断被告“合法来源”抗辩是否成立。

需要特别指出的是，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利。合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，一般仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。