来源：孚道律师 邓景文、李杨、陈炫臻

2020-2021年，孚道刑辩团队承办了数宗“亚博”赌博网站代理的涉嫌开设赌场案件。办案之余，辩护律师就此案在庭审之外的有效辩护及“亚博系”开设赌场案件的办案经验作浅显的经验分享，供实务参考。

【案件背景】
某甲通过朋友接触到了“亚博体育”APP。“亚博体育”APP本质上是一个在境外搭建的，披着体育APP的外衣的网络赌博平台。起初某甲只是自己娱乐消遣，后来其得知老用户可以通过介绍新人的方式获得报酬，在利益的驱使下，某甲逐渐走上了“平台代理”的路子。随着某甲推荐的下线用户数量越来越多，下线参赌金额越来越大，本来只想赚点平台介绍费的他，终陷囹圄。最高院、最高检、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的，以开设赌场罪的共犯论处。

【辩护开始在案件的尾声】

因病取保候审使得某甲及家属心存侥幸，以为案件并不严重，但随着某甲在审判阶段再次被羁押，家属才意识到问题不简单。而在辩护律师正式联系法官沟通时才获知案件已经开完庭了，甚至法官已口头告知明确量刑的幅度，将会在4年2个月上下。此时，摆在辩护律师面前最重要的问题是：失去了参加庭审的机会，我们还能做什么？ 

【庭审之后的有效辩护】
通过阅卷、多次会见被告人某甲以及类案检索，辩护律师认为预期刑应为三年左右的刑期，这与法官可能预判的刑期还有较大差距。于是辩护律师深入到具体的从轻、减轻情节中进行研究，发现庭审时仍有大量有利于被告人的证据没有被发掘和确认，所以，及时地沟通让法官充分了解律师的辩护意见尤为重要。特别是系列案件的办理，法官往往同时面对大量的案件和当事人，辩护律师不能仅作一般通用的辩护观点，而是应当深入案件的细节逐一和法官确认每一个依法应当从轻、减轻的情节，一次沟通一次确认，每次确认都形成新的检索情况，对于细节不完善之处及时会见，第一时间将书面辩护意见递交到法官手上。经过不懈的坚持和努力，通过数十次与法官的有效沟通，在感激法官耐心的同时，也成功地让法官关注到了本案在庭审中都没有被发现的罪轻情节。最终，当事人的刑期比最初沟通时减少了11个月，同时较大幅度地减低了罚金数额。这一判决结果与我们初始预判相符，也正说明庭审之后的有效辩护起到了实质性的作用。

【首批“亚博系”开设赌场案件的一点办案经验】

一、基层平台代理人员从犯身份的认定

无论是传统开设赌场犯罪还是网络开设赌场犯罪，一般都不是个人犯罪。其涉及的人员众多，分工复杂，有开办者、出资者、经营者等不同身份，系典型的共同犯罪。而某甲作为涉案赌博平台的代理人员之一，既未直接接受投注，亦无法控制其所发展的下线参赌会员的参赌金额、参赌频次、输赢等，对于收取佣金的条件及比例也是直接由赌博平台设置决定的。显然，在整个网络赌博犯罪平台中，某甲处于犯罪链的最底端位置，其上还有上级代理、网站的开办者及运营者等。相对于这些人员，某甲的代理行为在整个共同犯罪中所起作用是非主导性的、局部的、有限的。故而，某甲在该共同犯罪中仅起次要及辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚，否则有违罪责刑相适应的刑法基本原则。

二、参赌人数和涉案金额的认定

根据最高院、最高检、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定，抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等是犯罪情节判定的法定标准。“亚博”系列案件具有典型的网络赌博特性，其赌资流转方式、参赌人员、计算方式都与传统的线下赌博有着重大区别。

（一）参赌人数应当剔除没有实名认证的账号

辩护律师在办案中了解到，亚博体育平台的账号注册并不强制要求用户实名认证，一个账号背后并不必然对应一个真实赌客；另一方面，亚博体育平台并未限制单个手机号码和身份信息的账户注册数量，即可能存在同一人用同一手机号码注册多个账号并使用的可能。这种下线参赌会员的行为不受被告人的控制，也非被告人的主观意愿能左右，被告人对此类账户的数量增长并无过错也不具有可责性，如果将同一下线参赌会员的多个账号重复认定为被告人所发展的下线用户将会不合理、不客观地加重被告人的犯罪情节。同时，作为平台代理的被告人往往会为了获取更多介绍费，借用亲朋的身份信息或者从其他途径大批量地获得第三方身份信息，在自己代理的账号下虚增注册下线参赌会员账号，但这种行为并不会实质增加参赌人数和参赌金额，也没有对平台的推广和扩大起到实质推动作用，据此加重被告人的犯罪情节也是不符合罪责刑相适应原则的。

按照一般公诉案件的举证逻辑而言，确实应当由公诉机关对于涉案的账号和金额进行举证，但是现实往往存在公诉机关对于侦查机关汇总的清单或者数据进行直接的采信，所以即使存在账号的一人多用或者虚增账户的合理怀疑，但是对于账号的性质的合理怀疑仍需由被告人和辩护律师举证和分析证明；然而购买个人身份信息的行为亦不被法律所允许，被告人往往会将过程信息隐藏或者销毁，造成难以举证的僵局。因此，对于涉案的账户提取和账户确定等取证过程的分析，平台认定代理分成的逻辑需要结合当事人获利过程的陈述是辩护的重要切入点，这也将直接影响法官对于金额、人数的采信。

（二）应当以参赌会员实际投入的金额作为确认赌资的依据

根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。关于传统的线下赌博，现场缴获的筹码和款物数额即为赌资，但网络赌博的筹码均为网络数据，同样筹码进行重复下注或者重复兑换、存取均会被电子账单所记录；同时，网络赌博赌局更新频繁，短时间内本局赢的钱马上投入下一局中，循环往复，如此一来，每次结算时累计投注额可能远超过参赌人员实际投入的资金，产生令人难以置信的天量数额。仅根据累计投注额来认定赌资，会导致网络赌博赌资虚高、赌资重复认定，造成量刑畸重。司法实务中对于这种赌资认定方式，很多法院也认为存在重复计算赌资的可能。

具体到“亚博”系列案件中，由于该平台采取的恰恰是可连续多次多局进行的赌博形式，所以，如果采用累计多局投注数额的方式认定赌资必然会出现赌资重复计算的问题。从辩护律师的角度出发，可以主张将参赌会员实际投入（充值）的金额认定为赌资作为辩护要点之一。

（三）关于量刑情况

“亚博”系列案情况特殊且数量较多，案件散布在全国各地，但是对于此系列案件的裁判口径，全国亦或是是广东省内都没有形成统一。辩护律师经过类案检索，发现各地法院对“亚博”系列案的主从犯身份、赌资金额和下线人数的认定意见都各有不同，最终导致相近似的犯罪情节获刑差异较大。

同时，随着国家对于跨境赌博案件打击力度的提升，辩护律师可能会更多地接触到与“亚博”类似的开设赌场类案件，这些案件往往是牵涉同一家平台、公司或集团，相关犯罪行为也与本案具有很高的相似性。最高院近年出台的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》以及《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》等文件，强调同案同判和类案同判的原则。

那么如何在各地判决存在差异，一般性案例检索没有办法具有指导作用的情况下作出合理的判断呢？辩护律师在与法官的沟通中知悉，各市将会逐步形成相对一致的裁判意见以便各地法官把握量刑幅度。

【结语】

仓促而略显被动的案件不是放弃辩护空间的借口。疾风知劲草，抓住一点一滴的机会精准进行切入，专业而及时地沟通和提出意见，才能实现有效辩护。以上。