孚道说法｜计算经济补偿金基数时是否应剔除停工待岗期间生活费？
来源：孚道律师 钟育真、黎璇
自2020年疫情爆发以来，不少企业受疫情影响而陷入经营困难，甚至处于停工、停产状态，无法安排员工正常工作，不少员工被迫停工在家待岗。根据《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，停工、停产未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，用人单位仅需按照不低于当地最低工资标准的80%向劳动者支付生活费。也即停工待岗期间员工的收入远低于正常工作期间的应得工资。那么停工待岗期间结束，企业仍无法恢复正常经营而向劳动者提出解除劳动合同，并因此需支付经济补偿金时，用于计算经济补偿金的月平均工资标准是否应剔除停工待岗期间生活费？
根据原劳动部颁发实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[劳部发〔1994〕481号]第十一条第一款之规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。据此，计算经济补偿金月平均工资标准的前十二月期间不应涵盖停工待岗期间，但该办法已于2017年11月24日被《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》所废止。现行关于经济补偿金月平均工资计算标准的法律规范仅有《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定。
【法律规定】
《劳动合同法》第四十七条第三款
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条
劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
根据以上法律规定，并无法明确经济补偿金的月平均工资计算期间是否应包含停工待岗期间。司法实践中，各地法院对此问题的裁判口径亦是大相径庭。
【案例1】
停工留岗期间生活费是劳动者在非正常出勤期间的工资收入，可纳入计算经济补偿金的前十二个月平均工资中。
简要案情：原告周某入职被告江门某酒店处工作，工作岗位是厨师，每月应发工资为5390元。2020年2月—7月期间，酒店因受疫情影响，安排周某在家停工待岗。停工待岗期间结束后，周某返岗正常上班，而后酒店安排周某休年假。在周某的年假结束后，酒店仍然不安排其上班，且多次威胁周某，导致周某无法回酒店上班。原告周某认为酒店的行为已构成违法解除劳动合同，故主张酒店应以疫情之前正常发放工资时的前十二个月平均工资为计算基数向其支付经济赔偿金。
【裁判观点】
法院认为，原告在休完年假后至今未回单位上班，且被告也没有行使管理权要求原告上班，由此可见，双方当事人都有解除劳动关系的意愿，视为被告提出且经双方协商一致解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金。至于经济补偿金的计算基础问题，根据《劳动合同法》第四十七条第三款及《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿金的计算基数为按照劳动者的应得工资计算得出劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。而2020年2月-7月期间，被告因受新冠肺炎疫情影响，处于非正常经营状态，且没有安排劳动者工作。被告作为用人单位，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，按照本地最低工资标准的百分之八十向原告发放生活费，该费用可视为原告在非正常出勤期间的工资收入，故在计算经济补偿金基数时，可纳入计算解除劳动关系前十二月的平均工资。
【案例2】
基于公平原则，核算经济补偿金计算基数时，酌情剔除部分非正常出勤月份的工资。
简要案情：原告李某于2007年1月3日入职被告手套厂处工作，工作岗位为车缝工。2020年11月-2021月2月，受疫情影响，导致手套厂没有订单而停工停产，故手套厂安排包括本案原告李某在内的全体员工放假。2021年5月31日，手套厂发出《通知》，向全体员工告知从2021年6月1日起工厂解散，且工厂与全体员工的劳动合同于2021年6月1日终止。鉴于此，原告李某主张手套厂应向其支付经济补偿金，且计算经济补偿金基数时应剔除非正常出勤月份工资。
【裁判观点】
法院认为，一方面受新冠疫情影响，导致被告手套厂经营困难，被告作出全员放假的决定存在一定客观原因。另一方面，被告安排员工2020年10月28日至2021年2月28日长期放假，属涉及劳动者切身利益的重大事项，被告并未举证该决定经职工代表大会或全体职工讨论、协商，不足以证明其充分合理性、必要性。综上，基于公平、合理原则，核算经济补偿金计算基数时，酌情予以剔除2020年11月、2021年2月的工资后，计算原告李某2020年6月至2021年5月期间10个月的平均月工资为1940.01元。
【案例3】
参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》之规定，解除劳动合同前十二月的平均工资应为被告正常生产、原告正常上班的工资。
简要案情：原告邱某于2002年12月11日入职被告厦门某公司处，工作岗位是生产部职员。公司于2018年1月12日和2018年5月3日两次以订单不足为由书面通知安排包括原告邱某在内的部分员工停工放假，时间从2018年2月1日起至2018年6月30日止，放假期间休假人员发放待岗工资每个月1700元。2018年5月30日，公司发布通知，宣布取消2018年6月份的放假，要求放假人员全部返岗。因邱某未返岗和办理请假手续，公司向邱某邮寄送达《限期返岗通知书》，邱某拒收该通知书，亦未返岗上班。后邱某以公司无故给其停工放假，剥夺其劳动权利为由，要求确认双方劳动关系自2018年5月22日起解除，并要求公司支付经济补偿金。
【裁判观点】
法院认为，安排工人停工放假属于影响劳动者切身权益的重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会与职工代表平等协商确定，但被告并未履行该程序，直接让主管人员将停工放假决定通知到具体个人的行为属于“未按照劳动合同约定提供劳动条件”的情形，故原告邱某有权解除劳动合同，并主张经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》第十一条第一款的规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的平均工资，故原告解除劳动合同前十二个月的平均工资应当是解除劳动合同前被告正常生产、原告正常上班的工资。
【律师意见】
从保护劳动者的角度出发，停工待岗的主要原因系用人单位经营或管理不善，而并非劳动者主动要求的，不应直接将该商业经营风险嫁接于劳动者，否则对劳动者是显失公平的。且从法律条文的字面意思来理解，《劳动合同法》第四十七条第三款规定的经济补偿金计算基数是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的“平均工资”，而非生活费。更为关键的是，如不区分原因，直接将停工待岗期生活费直接纳入经济补偿金计算基数，将导致用人单位采取在解除劳动合同前均安排劳动者停工待岗，以达到减少支付经济补偿金的目的，由此将引发诚信危机，并严重侵害劳动者合法权益。
然而从用人单位角度出发，企业本就是因生产经营陷入困难，才不得不安排劳动者停工待岗。停工待岗期结束后，也是为降低运营成本，被迫采取裁员来缓解经济压力。此时，企业的生产发展已处于岌岌可危，风雨飘摇的状态，如仍要求其按正常经营期间的工资标准向劳动者支付经济补偿金，无疑于雪上加霜。另外，现行法律规定也并未明确将企业非正常经营期间排除在经济补偿金计算基数的核算周期之外。
综上，笔者认为，停工待岗期间的生活费是否可以纳入经济补偿金的计算基数范围，应结合停工待岗的原因、用人单位及劳动者双方的过错程度等因素综合考虑。如企业停工停产是基于不可抗力（如疫情）等不可归责于劳动者或用人单位的原因，则基于公平原则及风险共担原则，在计算经济补偿金基数时酌情剔除部分停工待岗期间生活费，不失为平衡用人单位与劳动者之间的利益关系、妥善解决纠纷的妙举。但如企业纯粹是因自身经营管理不善而陷入经营困难，或出于减少支付经济补偿金的目的恶意安排员工停工待岗的，则不可将用人单位自身的责任转嫁于劳动者，仍应按企业正常生产经营期间的工资标准来计算经济补偿金。
以上观点分析供读者参考，也期待立法上能尽快出台明确规定或法院系统能对本文所议争议事项出具有指导意义的判例及相关司法解释，以便统一裁判口径，更好地定纷止争。
2022/12/09 
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