孚道说法丨【《刑法修正案(十二)》草案】行贿与受贿同罪同罚？
一、就目前可见的修法方向而言，行贿与受贿同罪还是无法实现的。
可以确定的是，现行从97刑法以来，对行贿的处理就有特别的减轻和出罪出口。
就现行和草案公开透露的内容而言，行贿与受贿行为仍然不是同罪同罚，特别是对于行贿的特别出口而言暂时也没有明显的修改意愿。但是从细节可以看出，对于免于刑事处罚的适用在2015年《刑法修正案（九）》之后有了更严格的标准。而且随着国家对职务犯罪侦查权的改革，由国家监察委行使调查处置权，适用“在被追诉前主动交待行贿行为的”这一从轻或减轻情形也更为严格和慎重，“被追诉前”时间点的认定问题在实务中也存在较多的争议。因此，本次修法更可能是延续了对特别出口进行限制，但特别出口的存在也说明重受贿，轻行贿的思路没有太大转折。
二、就修法的内容来看，是对行贿与受贿刑罚差异的纠偏。
1、“调整行贿罪的起刑点和刑罚档次，与受贿罪相衔接。”
可以看出，现行规定对行贿行为处罚虽然也是分为三档，但是与受贿的处罚并不能相对应。而行贿罪的处罚规定第一档“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”本身就有相对大的裁量空间，本次修订也是进一步与受贿的处罚相衔接，根据对应的受贿犯罪参考进行处罚，避免行贿受贿双方出现刑罚差异过大情形。
而增设的从重处罚的情形意味着对特定领域的行贿行为，超过了对被索贿、一般行贿的容忍度，同时也是与2016年两高关于办理贪污贿赂司法解释中特定领域受贿起刑点降低的呼应，从而实现对不同行贿行为性质有了更具体的定性。由此可以看出，同案的行贿和受贿方从定性到刑罚的认定会衔接得更紧密。
2、加重了对单位行贿、受贿的处罚。
从实务角度而言，以单位施行的行贿并不少见，特别是市场经济发展到一定程度，行贿行为实施会由于参与人员变多出现责任的分散性，以单位意志实施的行贿往往会更易于执行。实际的辩护工作中，以单位犯罪作为辩护观点的也比较常见，因为单位犯罪的处罚相对个人犯罪而言较轻。因此，此次修订不排除对单位行贿、受贿的处罚会继续加码。
三、行贿与受贿是否应当一视同仁？
1、从罪名逻辑而言，受贿罪和行贿罪是互为定罪的必要条件。
“对合型犯罪又称对合犯、对向犯，是指某一犯罪的实施或完成必须基于行为双方之间的对应行为，双方互为实现特定犯罪构成的必要条件。”所以，没有行贿就没有受贿；没有受贿也就没有行贿。从这个角度而言，两罪对应行为性质定性和处罚可以是衔接紧密，甚至是一致的。
2、受贿行为侵害的对象受观念和文化影响更多。
公职“为人民服务”、权力正当行使，加之儒家入世文化的底蕴，公众对于掌权之人往往有更高的期许，同时对于其履行职务的公正、无私必然有更高的要求，所以一般而言，受贿的公职人员会受到更重的处罚和谴责。所以，类似案件发生后，焦点往往是在公职人员本身而非行贿人，对于公职人员的处理更像是衡量是否公正的杆秤，所以无法完全一视同仁。
3、市场经济和法治完善也带来观念转变。
在市场发育程度不高、法制不健全的年代，行政部门介入的因素过多往往使得权力在受贿和行贿关系中起到更多的作用，而在这种背景下很多行贿行为是随波逐流的无奈之举。所以从前述的立法可以看出，对行贿人的出罪和减轻也是一定程度上把行贿人视为特定时代或者制度背景下的不得已而实施违法行为的一丝宽容。
但是随着时代和法治的进步，“逐利”“围猎”“腐化”等现象的出现，对于行贿受贿双方的力量和影响对比明显发生了更多的变化，也给我们带来相应的思考。贿赂行为的出现可能与制度相关，但并非绝对相关，最可以肯定的是和人性相关。所以，刑法对于人性之恶实施的犯罪行为进行否定性评价以及对行贿受贿行为定性的衔接势在必行。
因此，笔者更倾向认为修法是针对变化的纠偏，还有体例的协调，但是基于公权的特殊性，一视同仁确实较难实现。
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2023/07/31 
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