孚道说法丨【《刑法修正案(十二)》草案】公司员工损公肥私、亲属牟利、同业经营...明确入刑！
来源：孚道律师 陈炫臻
一、商业腐败的监督处置。
“这次刑法修改完善民营企业内部人员腐败相关犯罪规定，针对的是企业内部关键岗位人员因腐败侵害企业、企业家利益的行为。有的企业内部人员法治意识淡薄，甚至错误地认为‘在国有企业拿国家财产是犯罪，在民营企业拿老板的钱没多大事’。从调研了解情况看，各方面反映，近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面，其中背信方面反映较为集中、突出的是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。同时，这些民营企业内部治理不规范，缺乏有效监督，迫切需要加强这方面的治理应对。
……
需要注意的是，构成草案规定的上述犯罪，在前提上违反了公司、企业有关管理规定或者违背了对公司、企业的忠实义务等，在行为上具备相应的故意‘损企肥私’行为，在结果上造成公司、企业重大损失，本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益输送，损害企业利益的行为。”
——全国人大常委会法工委刑法室负责人王爱立就刑法修正案（十二）草案答记者问。
二、此前对于公司员工类似侵权行为的处置。
1、非法经营同类营业
浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬民一终字第20号二审民事判决书
“根据本案查明的事实，双方签订的《保密及竞业限制协议》中约定的竞业限制条款为：李森青承诺，在与爱邦公司劳动关系存续期间即在劳动关系解除或者终止后，2年内不从事以下任何一种行为，无论该行为是专职的还是兼职的，是有偿的还是无偿的：1.李森青自行经营与爱邦公司同类且有竞争关系或其他利害关系的工作；2.为经营与爱邦公司同类营业且有竞争关系或其他利害关系的第三方工作；3.利用在爱邦公司工作期间所掌握的技术秘密和商业秘密，向第三方提供技术或管理咨询；4.其他经营与爱邦公司同类营业的情形。那么，瑞亚公司是否属于李森青借用其近亲属名义开办的，经营与爱邦公司同类营业的情形。“借用其近亲属名义开办公司”的含义应当是指李森青以他人名义开办公司，而该公司由李森青在实际经营、管理，虽然爱邦公司提交证据证明瑞亚公司向宁波银行存入注册资金时，现金缴款单由李森青填写，但该证据不能直接证明李森青实际在经营、管理该企业，爱邦公司亦未能提供充分有效证据证明瑞亚公司实际上由李森青在自行经营或者参与经营、管理。另，爱邦公司未能提交证据证明李森青有违反《保密及竞业限制协议》中其他条款的行为，据此，应承担举证不能的法律后果。综上，爱邦公司认为李森青违反《保密及竞业限制协议》，并支付违约金900万元的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。”
本案的非法经营同类营业的义务源于劳动协议，但是在诉讼过程中，公司未能提供足够的证据证实劳动者实际参与经营，没有得到法院支持。而实务中，单纯非法经营同类营业公司的行为，即使有利用职务之便，认定为职务侵占的案例也较少。
2、职务侵占、非法为亲友牟利
杭州市钱塘区人民法院（2016）浙0191刑初248号一审刑事判决书
“（1）被告人陈佳利用皇尚公司与赛亿公司交易获取人民币37000余元一节，根据在案证人毛某、徐某、蔡某、陈某等人的证言及送货单等证据，证实被告人陈佳向赛亿公司联系业务时并未使用荣某公司的名义，且根据证人王某的证言及被告人陈佳、周晓颖的供述等证据，证实成为荣某公司的客户需进行三证一票的审核并建立客户档案，而赛亿公司不符合荣某公司客户的条件，因而赛亿公司与被告人陈佳控制的皇尚公司之间的交易并非确定系荣某公司必得收益，故被告人陈佳的皇尚公司与赛亿公司交易而获得利益的行为不属职务侵占行为，仅属非法经营同类营业行为，因被告人陈佳尚不符合该罪主体要件，系法无明文规定不为罪；（2）被告人陈佳利用其在荣某公司的职务之便，在荣某公司与客户赵氏纸厂的业务中虚增由其控制经营的皇尚公司与赵氏纸厂交易环节，让赵氏纸厂以皇尚公司的名义直接向荣某公司下单，从中获取差价，侵占荣某公司财物达53000余元，该行为属职务侵占行为。”
本案中，被告人是以其母亲名义另行开具了公司与其工作的公司之关联客户低买高卖，虽然最后金额为达到立案追诉的标准，但是法院还是确认了以亲属名义成立公司行为构成职务侵占罪，但是单纯的同业经营行为在当时的观点仍然是不构成犯罪的。
3、员工在职期间侵权行为的认定
四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终11089号二审民事判决书
“关于是否构成侵权及共同侵权问题。财产损害赔偿的构成要件为：侵权人存在过错行为，被侵权人存在实际损害后果，侵权人的过错行为与被侵权人的损害后果存在因果关系。本案中，康小红及和美公司是否应当承担侵权责任应从上述三方面进行审查。本院认为，康小红及和美公司的行为构成侵权。如一审法院所述，康小红在免职前系四季美公司股东及管理人员身份，其对于四季美公司的经营地址及营业情况系明知，在此情况下，和美公司使用四季美公司实际经营过程中使用的房间办理注册登记，康小红变更四季美公司在携程网的收款账户，和美公司向携程网发函变更酒店名称等行为，系故意侵害四季美公司正常经营的行为，应当认定为过错行为。”
本案也是比较典型员工在职期间的侵权行为，但是实务中也会根据侵权行为发生时涉及的主体、侵权内容形成不同的法律关系争议，有的是以劳动争议进行审理，有的则是以侵权诉讼进行审理。
三、实务苦商业背信行为久矣
公司与其雇员之间不仅是一纸契约，还有基于人与人之间的诚信、合作，但实际合作不恰或者出现利益冲突时，契约本身的约束是无法限制欲望的。从前述案例可知，对于公司权益受损、遭受背信背德的情形确实可以通过原有框架维护权益，但是民事诉讼程序和控告标准的不确定让维权之路总是举步维艰。
1、发现晚、取证难。内部人员利用职务便利时对公司的了解实际要高于公司及公司管理者。既然是可被利用的权力和空间，则意味着监管的空档，公司也知道过度的监管无益于内部人员发挥个体的创造力，所以放权给内部人员与否本就是两难的问题。但无论如何监管，内部人员随着对公司环境、制度、生态的熟悉，在实施侵占、挪用和私下从事违规事项时不总是那么容易被发现，所以公司在处理这些问题往往是滞后的状态。特别是当侵权人是公司高级及高级以上管理人员时，这种行为更具有隐蔽性。而根据“谁主张追举证”，公司在事后收集证据无异于亡羊补牢、大海捞针，只能是及时止损而等待诉讼程序。
2、力度有限、时间长、成本高。从上述案例可知，对企业内部人员的侵权行为是可以追究相应责任的，但是由于取证原因，公司主张的金额往往需要根据取证情况进行调整，诉求要有实据而不能是实据以外的损失主张。其次就是取证、诉讼时间长，有的甚至认为损失当是教训就此揭过。
3、入罪是否有违刑法的谦抑性？本次修法是“将现行对‘国有公司、企业’等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，民营企业内部人员具有上述相应行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任”，也即本次修法提出的“新罪”原来是适用“国有公司、企业”，意味着对公有制企业员工要求更高，但这一区别对待实际上带来的影响就是民营企业对于类似行为的追究力度会下降。
笔者认为，涉及修法新罪行为实际上也是对民营企业财产利益的侵犯，如果侵犯程度高、造成损失大，行为的恶性便不只是道德问题，适当的刑法规制有利于市场行为的规范。而且，随着企业合规的推进，企业作为主体的角色本应在市场经济中发挥更重要的作用，也只有通过规范企业经营，解除人事、财务与经营者、管理者的过度绑定，才可以进一步激发企业的活力。
因法治环境差异被迫与员工妥协共同使用国外专利、因企业“本来就是人家家里经营”而控告无门、因员工私藏单据、销毁账簿而证据灭失诉讼无门……这些都是实务中经常发生的案例。或许此类犯罪行为或造成的损失不是本次修法能够解决的，还有更多问题亟待市场及法治互相促进，但从实务角度而言，本次修法对于背德商业行为的入刑或许给不诚信、不规范的商业行为敲响了警钟。
本文观点仅供参考，不作为本所及本所律师对具体问题的正式法律意见。如读者有具体法律问题，欢迎预约咨询。
2023/08/03 
4641 
