来源：孚道律师 郭子聪
在专利侵权责任认定中，制造侵权产品是专利法所明确的专利侵权行为。但实践中，有部分侵权产品制造者是通过加工承揽合同从定作人处获取相关的技术方案以生产侵权产品，在不知道所制造的产品涉嫌侵犯他人专利权的情况下被专利权人起诉要求承担侵权损害责任，但该制造者只实施了客观的制造行为，在主观上可能不具有直接的侵权故意，于是这部分产品制造者是否需要承担专利侵权责任就成了实践中争议较大的问题。就该争议问题，笔者拟通过本文作简要探讨。
一、关于侵权产品制造者的认定
对专利侵权责任的认定应当先考虑侵权主体的认定，对于加工承揽合同中的承揽人，其客观上实施了制造侵权产品的行为，但能否就此认定为产品制造者则存在不同意见。一种观点认为，制造侵权产品的行为是客观存在的，在认定制造者时无需考虑其主观方面，只要承揽人将他人的专利技术方案通过产品制造予以呈现，就应当认定其为侵权产品的制造者；另一种观点认为，侵权产品制造者的认定应当从主客观方面进行考虑，即除了承揽人在客观上实施了制造侵权产品的行为外，还应当考虑承揽人在主观上是否知道或者应当知道其实施的由定作人提供的技术方案涉嫌侵犯他人的专利，只有承揽人在主观上存在侵权的故意或过失才能认定其为专利产品的制造者。
实践中，司法机关在裁判时多采用第一种观点，即直接依据客观的制造行为认定侵权产品制造者。笔者也认同这一观点：制造侵权产品是法律明确的侵权行为，制造者至少需要承担停止侵权的责任，但如果将主观因素纳入侵权产品制造者的认定当中，一方面，这无疑会将专利侵权行为的认定复杂化，以本文加工承揽关系为例，承揽人明明实施了制造侵权产品的行为，却因为对其主观上的考量而可能使其不被认定为侵权产品制造者；另一方面，如果因为承揽人在主观上不存在侵犯他人专利的故意，仅是定作人实施他人专利技术方案的“工具”，就此不将其认定为侵权产品的制造者，这是明显不利于专利权保护的。
二、关于承揽人的责任承担问题
据前文分析，承揽人只要实施了制造侵权产品的行为，就应当被认为侵权产品的制造者，但在承揽人主观上没有侵权故意的情况下，又该如何确定其侵权责任的承担？根据我国现行专利法的规定，侵犯他人专利权的民事责任主要包括停止侵权责任以及侵权损害赔偿责任，如前文所述，制造者只要在客观上事实制造行为就应当承担停止侵权的民事责任，不得再实施制造行为，这是出于保护专利权的考量。但在损害赔偿责任的承担上，笔者则认为需要引入承揽人的主观因素进行综合考虑。我国现行专利法制度规定了专利侵权产品销售和使用行为的合法来源抗辩，即侵权人虽然实施了销售侵权产品或使用侵权技术方案的侵权行为，但如果其能提供产品或技术方案的合法来源，即可免于承担对权利人的赔偿责任，只需要承担停止销售的责任。但对于制造行为，我国现行专利法框架下没有免除制造者侵权赔偿责任的规定，那么对于部分主观上确实不知道实施的技术方案侵犯他人专利的承揽人而言，一概要求其承担损害赔偿责任可能会有失公允。
因此，对于承揽人是否需要承担专利侵权的损害赔偿责任，笔者认为应当分开情况进行认定：如果侵权技术方案系定作人提供，承揽人仅仅是根据定作人提供的技术方案制造侵权产品，其客观上实施了侵权行为，属于侵权产品的制造者，应当承担停止侵权的民事责任；但是否一定与定作人构成共同侵权进而承担连带赔偿责任，则需要进一步考虑其主观上是否存在过错：如果承揽人能够证明所实施的技术方案全部系由定作人提供，在没有其他证据证明承揽人主观上知道或者应当知道定作人提供的技术方案系侵权技术方案的，可以认定已经有相反证据证明承揽人在主观上不存在侵权故意，与定作人不构成共同侵权，无需承担赔偿责任；反之，若具体实施的技术方案系由承揽人自行制定并实施的，则应当承担赔偿责任。
三、承揽人的权利救济途径
虽然承揽人可以通过证明技术方案来源于定作人以及其主观上没有侵权故意进而主张免于承担赔偿责任，但实践中证明主观上不存在过错存在较大难度。实践中常见的是即使承揽人已经提供技术方案全部来源于定作人的证据，但法院仍然可能认定承揽人在获取定作人提供的技术方案时未尽足够的技术审查义务，进而认定承揽人未尽谨慎义务而判决其承担连带赔偿责任。不可否认法院这样的定责逻辑存在一定合理性，那么在此情况下承揽人承担赔偿责任后又该如何寻求救济？笔者认为，在由定作人提供代工技术方案的情景下，承揽人可以通过在承揽合同中与定作人约定责任条款对承揽人的损失进行救济。具体而言，承揽人与定作人在承揽合同中可以约定作人承担其所提供的代工技术方案不侵权的担保责任，一旦承揽人实施该技术方案被判承担赔偿责任，则所造成的损失承揽人有权向定作人追偿，此条款的本质是将对外的连带侵权损害赔偿责任转变成承揽合同关系内部的违约责任，定作人违反技术方案不侵权的担保构成违约，承揽人追究定作人的违约责任请求定作人赔偿损失。
四、结语
目前，基于国家知识产权强保护战略的政策背景，对于专利侵权行为的打击力度逐渐加强。对此，市场中以代工制造产品为主要业务的经营者需要提高代工业务中的侵权风险防范意识，在接受定作人委托时需要根据实际情况对相关技术方案进行审查，避免代工制造的产品侵犯他人的知识产权；同时在签订承揽合同时也应当明确在侵权风险发生时与定作人的权利义务约定，以确保在因侵权产品制造行为而不得已向权利人承担赔偿责任后造成的损失能够获得充分救济。
本文观点仅供参考，不作为本所及本所律师对具体问题的正式法律意见。如读者有具体法律问题，欢迎预约咨询。
2023/10/15 
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