孚道资讯(2020年第9期)

时间: 2020-10-10      点击数: 266

        目录


一、孚道动态

二、法规速递

三、劳资动态

四、财经要闻

五、热点关注

                   
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一、孚道动态

#孚道律师为小榄镇基层社区开展《民法典》解读讲座

  2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国民法典》被称为“社会生活的百科全书”,是新中国第一部以法典命名的法律,在法律体系中居于基础性地位,也是市场经济的基本法。《民法典》是民事权利的宣言书和保障书,几乎所有的民事活动都能在民法典中找到依据,大到合同签订、公司设立,小到物业费的缴纳,《民法典》同时对基层社区的工作也赋予了新的责任,如在紧急情况下居委会须对辖区内的特定人员承担临时的监护责任等。

  截至2020年9月,孚道许勇主任为小榄镇西区、永宁、盛丰、绩东一、九洲基、绩西、东区社区开展了《民法典》普法讲座,肖静律师为联丰、宝丰、北区、沙口、新市、竹源、埒西一社区开展了《民法典》普法讲座,各社区基层党组织党员、社区工作人员及群众参加了讲座。除了普法讲座,孚道律师还通过现场解答、电话咨询等方式为基层群众答疑解惑,一系列形式多样的普法活动获得基层群众的一致好评。

  《民法典》解读宣讲在小榄镇基层社区如火如荼的开展,树立了党员学法的先锋榜样,也带动了基层群众对新法强烈的学习积极性。党员代表和社区工作人员表示,通过对《民法典》的学习,了解了新法给日常生活带来的变化和影响,能够更好地指导自己处理基层工作中的实务问题。孚道民法典宣讲团将通过电视台、新媒体等更多新兴形式大力推进普法工作,使广大群众都能知法、懂法、守法、用法,一同维护法律的尊严。

#许勇主任受邀参加中山市名优品牌商务促进会第一届第三次理事会议

  9月5日上午,中山市名优品牌商务促进会在广东长青(集团)股份有限公司举行促进会第一届第三次理事会议暨中山市首届菊城月饼文化直播节。中山市商务局吴翘楚局长、谢力副局长、小榄镇人民政府薛治国镇长、小榄镇经济发展和科技信息局何巨怡副局长出席并见证了会议的成功举办。孚道许勇主任作为促进会监事长受邀出席。

  会上,促进会麦正辉会长及周慧兴秘书长就近半年的工作作出总结及汇报。在中山市商务局和小榄镇人民政府的指导及支持下,促进会用心服务企业、踏实做事,积极围绕企业所面临的发展困境,重点开展企业调研、政策推广、活动举办、资源整合以及会员开拓等工作。
  中山市商务局谢力副局长、优企优服现代企业管理(中山)有限公司代表翁林吉先生、中山市宏迪节能科技有限公司代表何凯燕女士分别对我市跨境电商概况及有关政策、企业融资项目政策、工业用电优惠政策作出解读。
  在周秘书长主持下,市商务局吴翘楚局长、谢力副局长、小榄镇薛治国镇长、小榄镇经济发展和科技信息局何巨怡副局长、促进会麦正辉会长及执行会长们共同为中山市首届菊城品牌月饼文化直播节拉开帷幕。广东快车科技股份有限公司的互联网营销师与中山市小榄花城酒店管理有限公司、中山市嘉美乐食品有限公司、中山市小榄人家粤菜酒楼有限公司、广东壹加壹商业连锁有限公司、中山市麦广帆海港城大酒楼有限公司月饼制造企业合作现场直播带货。
  中山市名优品牌商务促进会将把握粤港澳大湾区建设带来的新机遇,通过搭建交流平台、完善共享服务、整合内外部资源等方式,不断促进中山企业协同创新发展。孚道律师也将会为促进会各企业提供更完善的法律服务,提高中山名优企业的核心竞争力和社会影响力。


#许勇主任受邀参加中山市名优品牌商务促进会服务项目交流会


  9月11日下午,由中山市名优品牌商务促进会举办的服务项目交流会在小榄镇科技创业中心召开,来自银行、保险、新媒体等十余家企业代表出席了本次交流活动,孚道许勇主任作为促进会监事长受邀出席。

  交流会由促进会秘书长周慧兴主持。会上,各企业代表首先分别就自身的服务内容作了具体介绍,为了加深服务机构之间的交流,代表们围绕如何合作共赢重点展开讨论。
  促进会监事长、孚道许勇主任在会议总结中指出,促进会一直致力于通过搭建交流平台、完善共享服务、整合内外部资源等方式,不断促进中山企业协同创新发展,提高中山名优企业的核心竞争力和社会影响力,未来,期待促进会各服务机构携手共建服务平台、共享服务资源,共同推进中山市名牌质优企业集群式发展。
 
#我所召开行业教育整顿集中学习讨论会


  为进一步加强我市律师职业道德建设及律师行业管理,规范律师执业行为,确保律师依法、依规、诚信执业,2020年9月17日,市司法局、市律协召开全市律师队伍教育整顿动员部署会议,并制定了《中山市律师队伍开展教育整顿活动的实施方案》,要求全市律师行业要高度重视此次教育整顿活动。
  为了落实上述行业教育整顿方案,9月23日、9月25日,孚道主任许勇律师先后主持召开两次律所内部教育整顿集中学习与讨论座谈会,孚道律所全体律师、实习律师及工作人员参加了会议。

  会上,许勇主任首先传达了《中山市律师队伍开展教育整顿活动的实施方案》精神,通报了全省律师及律师事务所行政处罚典型案例及市司法局近期作出的两起律师行政处罚案件情况,要求全所律师引以为戒,不断提高自身专业素质及政治素质。许勇主任还将全市律师队伍开展教育整顿活动的工作方案做了具体说明,指出整顿工作的重点要从规范律所党建工作、端正律师执业理念、律所或律师违规收费问题、不正当竞争、利益冲突、律所内部管理等方面进行。

 
  孚道律所全体律师及工作人员对此次教育整顿活动高度重视,均表示将严格落实自查自纠,妥善解决存在的问题,以实际行动落实整改工作。
 
#学习、提升,我们永不止步


  为了增强知识储备,更好地为基层群众及客户提供优质法律服务,自2020年7月以来,孚道一体化团队成员利用周末休息时间,开展了多次《民法典》解读内部培训,力图将专业知识梳理、消化,转化为更适合的形式输出。“打铁还需自身硬”,作为数个政府机关、企事业单位和社区的法律顾问,孚道律师民法典宣讲团在对外的讲座和沙龙上常常会和与会者分享《民法典》在生活中的作用和影响,因此,提高自身的理论水平也是《民法典》宣讲工作对律师的要求。截至目前,孚道律师已进行了民法典合同编及物权编中重点内容的学习。在专业培训中,大家经常对重点难点问题展开热烈的讨论,通过讨论使理论的提升,并在实务工作中切实感受到了理论的指导作用。
  知识产权维权托管是孚道的一大特色业务板块。知识产权业务不同于其他类型的诉讼,要特别留意权利稳定性、成本控制、权利人配合度、侵权主体赔付能力以及公证流程的几大风险。在办理知产业务时,要精细化、专业化分工,培养精专小团队,提高投入产出比。9月19日,孚道知识产权部主任黄锋律师在团队开展了一场知识产权实务专题培训。黄锋律师通过图文并茂的PPT资料,详细解读了专利权侵权判定及赔偿方面的知识。知识产权维权托管对团队成员的专业化程度有着更高的要求。在培训中,大家结合典型个案,通过反复发问、剖析、讨论,对具体问题有了多角度、深层次的认识。

  定期举行内训,保持不断汲取知识的状态,孚道律师在追求专业化、精细化的路上永不止步。

#孚道律师普法进小榄镇绩东一社区

  为更好处理社区居民的婚姻家庭纠纷,在社区内倡导平等、和睦、融洽的婚姻家庭关系,9月18日,孚道肖静律师应邀为小榄镇绩东一社区的工作人员开展《民法典》法律知识培训,讲解民法典中关于婚姻及继承的法律知识。
  肖静律师从婚姻关系的认定出发,针对婚姻关系的解除、夫妻财产分割、遗嘱的形式与效力、继承权的行使等社会公众感兴趣的法律问题进行了深入浅出的讲解,并结合律所承办的真实案例进行了归纳推理,总结实务中容易遇到的重点难点,令大家受益匪浅。

  普法进社区是孚道律所担任小榄司法所和社区法律顾问的重要服务内容。在未来的法律服务中,孚道律师将会配合小榄司法所及十五个社区开展更多不同形式、不同主题的法律讲座,输送更加丰富实用的法律知识。

二、法规速递

#2020年9月起有以下法律、法规及规范性文件开始或将开始实施

文件名称

发布单位

《广东省学校安全条例》

广东省人大及其常委会

《关于因地制宜发展共有产权住房的指导意见》 

广东省住房和城乡建设厅、广东省发展和改革委员会,广东省财政厅,广东省自然资源厅,中国人民银行广州分行,中国银行保险监督管理委员会广东监管局 

《基本医疗保险用药管理暂行办法》

国家医疗保障局

《保障中小企业款项支付条例》

国务院

《中华人民共和国资源税法》

全国人大常委会

《工业和信息化部关于修改〈新能源汽车生产企业及产品准入管理规定〉的决定》

中国人民共和国工业和信息化部

《科学技术活动违规行为处理暂行规定》

中华人民共和国科学技术部

《道路旅客运输及客运站管理规定》

中华人民共和国交通运输部

《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》

全国人民代表大会常务委员会

《关于修改〈公安机关办理刑事案件程序规定〉的决定》

中国人民共和国公安部

《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》

最高人民法院


#新法要点

  ■广东省明确教师惩戒权

  9月1日起,《广东省学校安全条例》(以下简称《条例》)将正式实施。《条例》规定,中小学校学生在校园内有用硬物投掷他人、推搡、争抢、强迫传抄作业等违反学校安全管理规定行为的,教师应当予以制止和批评,并可以根据实际情况采取与其年龄和身心健康相适应的教育惩戒措施。教师在行使教育惩戒措施时,不得对学生实施体罚、变相体罚或者打骂、辱骂以及其他侮辱人格尊严的行为。

  ■广东省实施共有产权住房新规

  广东省住房和城乡建设厅联合省发展改革委、财政厅、自然资源厅、中国人民银行广州分行、中国银行保险监督管理委员会广东监管局印发《关于因地制宜发展共有产权住房的指导意见》(以下称《指导意见》),从共有产权住房建设管理、分配管理、供后管理以及体制保障、资金保障、用地保障、税费优惠、金融支持各项保障措施等方面,对共有产权住房的发展给予了明确指导及政策支撑。其中,明确规定共有产权住房建筑面积不超过120平方米。本指导意见自2020年9月1日起施行,有效期5年。

  ■《基本医疗保险用药管理暂行办法》:八类药品不再纳入基本医保 
  
  国家医疗保障局日前发布《基本医疗保险用药管理暂行办法》,明确主要起滋补作用的药品、保健药品等八类药品不再纳入《基本医疗保险药品目录》。该暂行办法自2020年9月1日起施行。

  暂行办法明确的这八类药品为:主要起滋补作用的药品;含国家珍贵、濒危野生动植物药材的药品;保健药品;预防性疫苗和避孕药品;主要起增强性功能、治疗脱发、减肥、美容、戒烟、戒酒等作用的药品;因被纳入诊疗项目等原因,无法单独收费的药品;酒制剂、茶制剂,各类果味制剂(特别情况下的儿童用药除外),口腔含服剂和口服泡腾剂(特别规定情形的除外)等;其他不符合基本医疗保险用药规定的药品。

  ■机关、事业单位向中小企业支付工程款不得超过60天

  《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日起施行。

  条例规范了付款期限。规定机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项,合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日;大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项;合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的,付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

  条例明确了迟延支付责任。规定机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当按照合同约定和本条例规定的利率标准支付逾期利息。对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位,应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。

  ■我国首部资源税法即将实施 明确将试点征收水资源税   
 
  作为我国首部资源税法,《中华人民共和国资源税法》将于9月1日正式实施。资源税是对在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域开发应税资源的单位和个人征收的税种。

  和现行的资源税相比,资源税法调整了具体税率确定的权限。资源税法继续采用固定税率和幅度税率两类税率,对实行幅度税率的资源,按照落实税收法定原则的要求,明确其具体适用税率由省级人民政府提出,报同级人大常委会决定。

  此外,资源税法明确将试点征收水资源税。

  ■新能源汽车生产企业准入门槛进一步降低    

  《工业和信息化部关于修改〈新能源汽车生产企业及产品准入管理规定〉的决定》自2020年9月1日起施行,降低了新能源汽车生产企业准入门槛。

  主要修改内容有三方面:一是删除申请新能源汽车生产企业准入有关“设计开发能力”的要求;二是将新能源汽车生产企业停止生产的时间由12个月调整为24个月;三是删除有关新能源汽车生产企业申请准入的过渡期临时条款。

  ■学术不端有了惩处依据 《科学技术活动违规行为处理暂行规定》施行

  《科学技术活动违规行为处理暂行规定》将自2020年9月1日起施行,适用于相关单位和人员在开展有关科学技术活动过程中出现的违规行为的处理。

  对于科学技术人员来说,12种行为被列入违规范畴,比如,在科学技术活动的申报、评审、实施、验收、监督检查和评估评价等活动中提供虚假材料,实施“打招呼”“走关系”等请托行为;故意夸大研究基础、学术价值或科技成果的技术价值、社会经济效益,隐瞒技术风险,造成负面影响或财政资金损失;抄袭、剽窃、侵占、篡改他人科学技术成果,编造科学技术成果,侵犯他人知识产权等;违反科技伦理规范等。

  ■道路旅客运输新规:客运企业自主选择车型 旅客出行灵活下车    

  交通运输部修订发布的《道路旅客运输及客运站管理规定》将于9月1日起施行。

  规定明确,提升经营者经营自主权。允许客运班车在起讫地、中途停靠地所在城区沿途下客,便利旅客出行;允许客运站在满足基本服务功能前提下拓展旅游集散、邮政、物流等功能,充分利用客运站资源;允许包车客运向下兼容运营,即省际、市际、县际包车客运经营者可以分别经营省内、市内、县内包车客运业务;将包车客运车辆数量要求适度上调,切实做到“放管结合”。

  ■用最严密法治保护生态环境 新版固废法将正式施行    

  修订后的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》(以下简称固废法)自2020年9月1日起施行。

  该法对违法行为实行严惩重罚,提高罚款额度,增加处罚种类,强化处罚到人,同时补充规定一些违法行为的法律责任。比如有未经批准擅自转移危险废物等违法行为的,对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予罚款、行政拘留处罚。

  ■新修改的《公安机关办理刑事案件程序规定》施行    

  公安部近日发布《关于修改〈公安机关办理刑事案件程序规定〉的决定》,对《公安机关办理刑事案件程序规定》进行了全面修改完善,并将于9月1日起施行。

  此次修改的规定全面吸收了近年来司法体制改革和公安机关执法规范化建设的成果,对规范公安机关刑事执法行为、提高办案质量、实现打击犯罪与保护人权的统一具有重要意义。

  ■最高法:测谎结果不属于民诉法规定的合法证据形式    

  最高人民法院日前制定关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定,将于9月1日起施行。

  根据这份规定,人民法院将严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题,对于通过生活常识、经验法则可以推定的事实,应当由当事人举证的非专门性问题,测谎等情形,人民法院不予委托鉴定。

  据最高法行装局局长黄文俊介绍,规定明确测谎结果不属于民诉法规定的合法的证据形式,只能起参考作用,人民法院不予委托鉴定,以避免将测谎结果当作鉴定意见,影响对案件事实的认定和司法公正。

#民间借贷利率大幅调整,你需要了解...

来源:孚道律师 王宇果、李杨

  最高人民法院于2020年8月19日发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020修正)》(以下简称《民间借贷规定》),并宣布于2020年8月20日开始施行。民间借贷利率的司法保护上限从24%降至四倍LPR(一年期),同时不再设年利率24%-36%之间自然债务的灰色地带。

  一、“二分息”、“三分息”的时代已经过去

  根据以往民间借贷的操作习惯,人们往往会在民间借贷合同中约定利息为月息二分(即年利率24%)、月息三分(即年利率36%),但是在《民间借贷规定》施行以后,民间借贷的利率统一被限定在一年期贷款市场报价利率的四倍或以内。以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算为例,民间借贷利率的司法保护上限为15.4%,相较于过去的24%和36%都有较大幅度的下降。如果LPR长期走低的话,法院对民间借贷利率的保护上限也将长期维持这一水平。

  二、利率保护标准“一刀切”

  新规实施前,在民间借贷纠纷中,债权人诉请年利率24%以下的利息法院予以支持;债权人诉请年利率24%以上的利息的,超出24%部分的利率约定无效,法院不予支持;对于约定年利率24%-36%的利息,法院虽不予支持,但如债务人已向债权人支付,法院也不会判决债权人返还。

  四倍LPR“一刀切”的新规,彻底取消了24%-36%这一利息区间的灰色地带。新规实施后,在实践中,超过四倍LPR的已支付利息,债务人有权请求债权人予以返还或冲抵合法有效的剩余本息。

  三、关于新规的适用

  根据《民间借贷规定》第三十二条:“本规定施行后,人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件,适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的,可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。

  本规定施行后,最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”由此来看,于新规施行前已经受理的一审民间借贷纠纷案件不能适用有关司法保护上限为四倍LPR的规定,而依旧适用之前的相关规定。对于法院已经判决生效的民间借贷案件,依旧适用旧的规定,当事人可根据生效法律文书向法院申请执行,即使申请执行的时间在新规施行之后,也应当依据已生效法律文书判决的内容来申请执行。

  最高人民法院审判委员会副部级专职委员贺小荣表示,民间借贷利率的司法保护上限大幅度降低,符合经济社会发展、民间借贷活动的客观需要,有利于推动利率市场化改革,也为民间借贷纠纷提供了更为具体明确的裁判标准和救济渠道。

三、劳资动态

#“知产”变“资产” 贷款有贴息

来源:中山日报

  我市今年共有7批40多家企业进入补偿名单

  中山日报讯(记者 徐世球 通讯员 钟世坚)记者获悉,市市场监管局目前正进行2020年第八批知识产权质押融资风险补偿项目的申报和评审工作。截至目前,今年前7批入池企业达到40多家。这些企业通过“知产”变“资产”,可申请最高1000万元的贷款,贷款所产生的费用,可享受50%的专项资金补贴。

  据悉,入池企业多为科技型企业,如第三批的广东能龙教育股份有限公司,第四批的中山市迪盾电气科技有限公司,第五批的中山市恒旺模具制造有限公司,第七批的中山市川上智能设备有限公司等。

  2016年,我市探索建立中山市知识产权质押融资风险补偿机制,支持高新技术、知识产权示范等企业,运用专利权、商标权等知识产权质押实现贷款。为进一步拓宽贷款银行的选择性,今年6月,在“中山市知识产权金融对接活动”上,中国光大银行股份有限公司、中山农村商业银行股份有限公司分别与5家企业签订了中山市知识产权质押融资贷款合作意向书,为企业提供贷款资金支持。

  中山市市场监管局相关负责人介绍,由于知识产权本身具有时间性特征,一旦超过法律保护期限,知识产权这项权利即消失。同时,由于知识产权具有高度的不确定性,因此价值评估困难,给质权人带来潜在的风险。知识产权质押融资国家担保制度,是由国家设立政策性的保险机构对于金融机构开展知识产权质押业务的风险予以承保,当企业到期不能偿债,金融机构通过处置质押物未能充分实现债权时,由该保险机构给予未实现债权的补偿。   

#我市第三届中国农民丰收节系列活动启动 ,“米袋子”“菜篮子”鼓起农民“钱袋子” 

来源:中山日报

  中山日报讯(记者 吴森林 见习记者 陈雪琴)瓜果飘香、鲩鱼肥美,9月的岭南大地到处洋溢丰收的喜悦。23日上午,我市第三届中国农民丰收节启动仪式等系列活动在横栏镇五沙村隆重举行,共庆丰收,传递喜悦。

  悠扬婉转、富有水乡特色的咸水歌,宣传片呈现的中山乡村景象,处处体现农民丰收的喜悦。丰收节活动现场,还举行了签订金融支持乡村振兴战略合作协议、颁发市级示范性家庭农场、农民专业合作社市级示范社牌匾和农业科技特派员颁发聘书等仪式,此外,还有特色农产品、现代农机具展销并派发“三农政策礼包”。

  今年突如其来的新冠肺炎疫情、台风侵袭,给农业生产带来一定影响,但经过全市相关部门以及广大农民齐心协力抗疫情、御台风,用勤劳换来了一个丰收年。据了解,今年,我市“米袋子”“菜篮子”“果盘子”等重要农产品生产供应充足。我市立足本地资源禀赋,把品质做成了品牌。绿化苗木交易市场规模位居华南地区第一,淡水养殖产量位居全省第五,出口澳门的蔬菜占当地市场的50%,石岐鸽、中山脆肉鲩、黄圃腊味、神湾菠萝、坦洲珍珠番石榴等农产品名气越来越响。农业生产有了更多科技的加成,无人机施肥洒药解放了农民的双手,提升了效率,网络直播带货让更多的农产品走出中山、销往全世界。全市休闲农业占地面积近3万亩,越来越多的市民走进田野、拥抱乡村。

  市农业部门统计,今年上半年,全市农林牧渔业总产值超46亿元,水果、禽肉、蛋产量分别增长20.6%、44.1%和6.5%。截至今年7月底,粮食夏收面积达到21800亩,较去年增加32%,粮食夏收总产约9400吨,同比增长25%。农产品质量安全得到有效保障。 

#市级创新标杆企业研发费后补助申报启动 补助额最高不超1000万
 
 
来源:中山日报

  中山日报讯(记者 谭华健)记者昨日获悉,根据《中山市科技发展专项资金管理办法》和《中山市企业科技创新发展专项资金使用办法》相关规定,日前,市科技局启动2020年度市级创新标杆企业研发费后补助申报工作。

  申报对象为中山市2019年度市级创新标杆企业。补助标准根据2019年度企业研发费税前加计扣除额按不超过6%的比例给予补助,最高不超过1000万元。申报工作程序分为:企业申请、镇区初审、审核报批、申报材料等环节。申报企业需于9月27日前将纸质材料递交至市科技局,同步将申报资料PDF版发送指定邮箱。

  据了解,2019年度中山市创新标杆企业有中山联合光电科技股份有限公司、华帝股份有限公司等20家企业。 

#人社局南区分局落实保障企业复工复产用工八项措施 已发放一次性防疫健康补贴200万元

来源:中山日报

  中山日报讯(记者 徐钧钻 通讯员 曾珺)记者从市人社局南区分局获悉,连月来市人社局南区分局紧紧围绕“联镇强基、暖企安商”相关文件精神及南区党工委、办事处复工复产相关部署,聚焦积极的就业培训利好政策,积极有为做好企业的“店小二”,截至9月18日,已发放一次性防疫健康补贴200万元。

  该局介绍,工作人员连月来深入企业进行“一对一”的定向帮扶指引工作,个性化定制企业的补贴申领方案,将“两服五助”工作落到实处。截至9月18日,各项资金补助陆续发放。受理市复工复产一次性生活补贴300元/人的企业82家,涉及人数7538人,涉及金额近230万元,目前已公示完毕,资金仍有待进一步落实;受理适岗培训申请企业34家,涉及人数2545人(最高金额补贴1000元/人),目前南区多家企业共计800多人次已申请适岗培训补贴,预计支付金额约80万元;受理申请南区一次性防疫健康补贴200元/人的企业206家,涉及人数10441人,涉及金额200万元;受理南区一次性生活补贴500元/人的企业3家,涉及人数43人,涉及金额2万余元等。为企业复工复产投资扩产及开发新的就业岗位提供了支持。

  南区还与城南社区、良都社区、北溪社区及马岭社区联动开展了“南粤家政”(母婴护理)及“南粤家政”(居家服务)培训班共4期,实际培训人数155人次。往后还计划开展“南粤家政”(母婴护理)及“南粤家政”(居家服务)培训班3期,预计培训人数140人。 

四、财经要闻

#宏观政策效应释放 国企运行企稳向好

来源:中国经济网-《经济日报》

  近日,财政部发布统计数据显示,全国国有及国有控股企业经济运行企稳向好,营业总收入、利润总额连续3个月实现月度同比增长,1月份至8月份同比降幅进一步收窄。其中,月度利润表现尤为突出,8月份利润总额较去年同期增长23.2%。这一增速在6月份和7月份分别是6%和14%。

  国有企业利润总额为何能够实现较大幅度增长?“我国统筹新冠肺炎疫情防控和经济社会发展各项政策措施成效持续显现,经济保持恢复性增长,生产继续向好,需求不断扩大,推动国企运行企稳向好。”中国财政科学研究院研究员白景明表示。

  经济复苏态势之下,诸多国企呈现产销两旺。在江西,江铃集团整车销量3月份起连续环比增长,5月份起连续同比增长,1月份至8月份实现整车销售21.86万辆,同比增长4.68%,完成营业收入597.97亿元,同比增长5.8%,销量、营业收入和利润全部实现正增长。

  北京国家会计学院财税政策与应用研究所所长李旭红分析,“六稳”“六保”政策效应充分显现,一方面由于复工复产顺利推进,经济持续复苏,企业营业总收入增加;另一方面,国有企业大力开展降本增效,营业总成本较为平稳。二者协同作用,企业利润大幅增加。

  疫情发生以来,我国宏观经济政策围绕“六稳”“六保”发力,着力保市场主体,通过减税降费、中央直达资金、加大金融支持、优化营商环境等,减轻企业负担、激发市场活力。

  “依靠实打实享受到的3亿多元税费红包的支持,我们企业全身心投入生产贴近市场的产品。”江铃汽车集团有限公司财务负责人于庆锋表示,减税降费不仅为企业减轻了负担,还让企业加快设备更新、技术创造和升级改造。目前,江铃集团已经享受到增值税进项留抵退税1.9亿元,生产重点防疫物资企业一次性补助、社保减免等1.5亿元的相关优惠“大礼包”。

  浙江湖州港务有限公司承担着浙北地区重要原材料、粮食等大宗物资的中转和保障任务,年初受疫情影响,公司面临现金流短缺难题。“国有企业承担着重大社会责任,尽快恢复运营对社会民生有重要保障意义。”公司财务总监史亮介绍,250多万元的税费减免优惠,解了企业燃眉之急,助力企业复工复产。截至8月份,公司营业收入超过1500万元,同比逆势增长7%。

  白景明强调,我国在继续实施减税降费政策的基础上,为对冲疫情影响还出台了有针对性的新政策。“这是企业运行企稳向好的重要因素,有效降低了企业成本,对国有企业和民营企业,特别是广大中小微企业都至关重要。”白景明说。

  “营业收入的增加是国企利润增长的关键。由于内循环的供应链逐步健全,更多企业复工复产,企业订单明显增加。”李旭红表示,全国多地调研情况显示,很多省份在3月份、4月份进入全面复工复产,6月份有更多的企业营业总收入增长开始由负转正,到8月份则显现出更好的态势。

  统计显示,8月份,国有企业营业总成本较去年同期增长4.8%。1月份至8月份,国有企业营业总成本373413.4亿元,同比下降0.6%。白景明认为,国企在营业收入增长的情况下,成本运行较为平稳,推动了利润上升。

  “面对疫情影响,国企保持较充分的风险防范意识,着力降本增效。8月份营业总成本增加,主要原因在于生产规模扩大导致原材料等采购增加。从1月份至8月份情况来看,营业总成本是下降的,充分体现出降本增效效应显现。”李旭红表示。

  当前,国内外经济形势仍然复杂严峻,企业生产经营仍面临一定压力。“下一阶段,应保持宏观经济政策连续性,积极构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局,稳定产业链供应链,不断激发市场主体活力。”白景明说。

#证监会等三部门发布QFII、RQFII新规 放宽准入条件扩大投资范围

来源:证券日报

  9月25日,为切实提高资本市场对外开放水平,经国务院批准,中国证监会、中国人民银行、国家外汇管理局发布《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》(以下简称《QFII、RQFII办法》),证监会同步发布配套规则《关于实施〈合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法〉有关问题的规定》。《QFII、RQFII办法》及配套规则自2020年11月1日起施行。

  证监会表示,按照有关立法程序要求,此前,证监会已就《QFII、RQFII办法》及配套规则向社会公开征求意见。总体看来,各方均赞同《QFII、RQFII办法》及配套规则的主要内容,建议尽快出台,以提高资本市场开放水平,促进不同开放渠道协调发展。一些境内外机构也就进一步扩大开放、放宽准入、便利投资、扩大投资范围等提出了修改意见和建议。相关单位认真梳理研究,采纳了合理可行的意见和建议,进一步修改完善了《QFII、RQFII办法》及配套规则。

  据悉,《QFII、RQFII办法》及配套规则修订内容主要涉及以下三个方面:一是降低准入门槛,便利投资运作。将QFII、RQFII资格和制度规则合二为一,放宽准入条件,简化申请文件,缩短审批时限,实施行政许可简易程序;取消委托中介机构数量限制,优化备案事项管理,减少数据报送要求。

  二是稳步有序扩大投资范围。新增允许QFII、RQFII投资全国中小企业股份转让系统挂牌证券、私募投资基金、金融期货、商品期货、期权等,允许参与债券回购、证券交易所融资融券、转融通证券出借交易。QFII、RQFII可参与金融衍生品等的具体交易品种和交易方式,将本着稳妥有序的原则逐步开放,由证监会商中国人民银行、国家外汇管理局同意后公布。

  三是加强持续监管。加强跨市场监管、跨境监管和穿透式监管,强化违规惩处,细化具体违规情形适用的监管措施等。

  证监会表示,后续将继续秉持开放理念,加快推进资本市场高水平双向开放。

#上交所:从严监管“蹭热点” 和滥用自愿信息披露等行为

来源:证券日报

  为了鼓励和规范科创板上市公司开展自愿信息披露,提高自愿信息披露的有效性。9月25日,上海证券交易所正式发布《上海证券交易所科创板上市公司自律监管规则适用指引第2号——自愿信息披露》(以下简称《指引》)。

  对于此次出台《指引》的背景和目的,上交所负责人表示,自愿信息披露是上市公司履行持续信息披露义务的重要内容,也是法定信息披露必要和有益的补充。从境内外资本市场实践看,上市公司自愿披露的战略规划、盈利预测、内部治理、环境保护、社会责任、人力资源等信息,已经成为投资者判断公司价值、做出投资决策的重要参考。

  记者通过梳理发现,截至9月25日,科创板上市公司数量达186家,一大批代表新经济发展的科技创新型企业成为市场关注的焦点,信息披露作为注册制下的核心要点,此次《指引》从四方面规范自愿信息披露行为。

  一是准确把握自愿信息披露的范围。自愿披露不是随意披露,需要把握好披露的范围。目标上,应当服务于投资者决策需要,不宜披露与投资者决策没有关联的信息;内容上,应当基于一定的客观事实,或者具备实施的基础条件;类型上,包括战略信息、财务信息、预测信息、研发信息、业务信息、行业信息、社会责任信息等常见类型。

  二是遵循自愿信息披露的基本要求。总的要求是不得与依法披露的信息相冲突,不得误导投资者。具体而言,首要的是保证所披露信息真实、准确、完整,不能有虚假记载和误导性陈述。其次是尽可能简明友好,力求用平实易懂的语言替代专业术语,必要时可以采用图表辅助表达。此外,还应当注意保持必要的一致性与持续性,同一类事项原则上应当持续披露,同一事件的重要进展也应当及时披露,不应进行选择性信息披露,不能“报喜不报忧”。

  三是关注常见自愿披露的公告要点。为方便科创公司编制自愿信息披露公告,《指引》专门列出了常见信息披露事项和公告要点。这些事项,既涵盖战略规划、盈利预测、社会责任等传统上比较常见的类型,也涉及行业信息、研发进展、运营数据、非会计准则下的财务数据、董事长致投资者的沟通信函等符合科创公司特点的内容。科创公司可以根据需要,在披露年报和编制临时公告时参照使用。

  四是明确标识 “自愿披露”公告类型。《指引》要求科创公司采用临时公告方式自愿披露信息时,应当在所披露的公告标题中标注“自愿披露”字样,以方便投资者识别、理解科创公司自愿披露性质。

  《指引》除了规定自愿信息披露的要求和内容外,还专门对科创公司自愿信息披露的内部决策程序作出规定。

  一是强调落实关键人责任。《指引》合理配置责任归属,将自愿信息披露的责任落实到人,重点强调了科创公司董事长作为第一责任人的决策责任,以及董事会秘书作为具体负责人的执行责任。同时,明确其他高管人员应当在各自职责范围内承担相应的职责。

  二是强调建立统一的标准。科创公司商业模式、治理结构、核心技术、产品特征差异较大,自愿披露信息的内容和类型也不尽相同。据此,《指引》要求公司结合自身特点,明确自愿信息披露的事项范围及标准,保证遵循统一的披露标准。例如,生物医药类企业,可以将药品研发的阶段性进展,列入自愿披露信息的范围;实施股权激励的企业,可以明确在年报中披露非会计准则核算的财务信息等。

  三是强调必要的保密要求。自愿披露的信息,可能影响股票交易。为确保投资者公平获取信息,《指引》特别要求科创公司设置必要的保密性措施,并依法履行相应的信息管理义务。

  值得关注的是,近年来,上市公司信息披露中,出现了一些利用自愿信息披露“蹭热点”的不当行为,证监会、交易所也进行了及时的处置,防范自愿披露中的不当行为,是出台此次《指引》的一个重要考虑。为此,《指引》辟出专门一个部分,提出明确要求。

  需要特别指出的是,对于主动迎合市场热点的“蹭热点”行为,特别是滥用自愿信息披露实施信息型市场操纵的违法违规行为,上交所将继续从严监管,露头就打,坚决维护好科创板信息披露市场秩序。

  除了法定信息披露和自愿信息披露以外,上市公司通过其他渠道发布信息,《指引》也集中明确了相关要求。

  关于上证e互动平台。一是《指引》鼓励科创公司通过上证e互动平台与投资者沟通交流,但不应通过平台发布依法应当披露的信息,也不得通过上证e互动开展自愿信息披露。二是科创公司通过平台回复投资者提问或主动发布信息,应当参照《指引》关于自愿信息披露的基本要求,尤其要注意所发布信息的真实性和完整性,避免误导投资者。三是建议科创公司在非交易时段回复投资者提问,避免因盘中误读误传信息引发股票交易异常波动。

  关于接受分析师和机构调研。科创公司可以按照投资者关系管理的总体规划,定期接受分析师和机构调研。《指引》特别强调,为了确保信息披露的公平性,公司应当避免向分析师和调研机构提供未披露的重大信息。如果在调研过程中,分析师和调研机构知悉了相关重大信息,公司应当立即披露。

  关于自行发布信息。《指引》明确,科创公司可以通过公司网站或者其他媒体自行发布不属于持续信息披露范围的宣传类、广告类信息,但应当避免误导投资者。此外,根据《科创板股票上市规则》相关规定,科创公司确有需要的,可以在非交易时段通过新闻发布会、媒体专访、公司网站、网络自媒体等方式对外发布应披露的信息,但应当于下一交易时段开始前披露相关公告。

#优质粮食工程总投入超815亿元

来源:人民日报海外版

  北京9月27日电 (记者杜海涛)记者从国家粮食和物资储备局获悉,自2017年优质粮食工程启动实施以来,累计总投入超过815亿元,其中中央财政资金215亿元,带动地方和社会投资600多亿元。累计投入建成粮食产后服务中心4000多个,新建和改造提升粮食质检机构1500余个,各省份规划扶持好粮油示范县389个。一批骨干企业做强做优做大,为向更高水平迈进打下了良好基础。

  据介绍,2017年原国家粮食局会同财政部印发通知、启动优质粮食工程,召开现场经验交流会、加快推进粮食产业经济发展,并将优质粮食工程作为粮食产业经济发展的“四大载体”之一。各地积极搭建好创新销售渠道和方式,持续办好中国粮食交易大会,支持举办区域性交易会和洽谈会;完善城乡“放心粮油”供应网络,发展粮食电子商务和新型零售业态,畅通优质粮油消费服务的“最后一公里”。“吉林大米”、“山西小米”、“广西香米”、“齐鲁粮油”、“荆楚粮油”、“天府菜油”等一批粮油品牌先后亮相,依靠高标准、高质量赢得认可度、美誉度。

五、热点关注

#离婚后约定的抚养费“变卦”,另一方该不该负担?

来源:孚道律师 黎璇、区庭苇

  【案情简述】

  A女士与前夫育有一子,离婚时双方签订离婚协议约定前夫抚养儿子,并负责儿子的全部抚养费。现因前夫经济情况发生变化,前夫要求A女士支付儿子的抚养费,A女士可否以离婚协议之约定拒绝前夫的要求?

  【法律分析】

  1、离婚协议中一方负责全部抚养费的约定是否有效?

  根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条,离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十条,父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许。

  离婚协议为夫妻双方协议离婚,为确定子女抚养和财产分配事宜而根据双方意思表示签订的协议。抚养费的承担问题首先看双方是否有约定,离婚协议中针对子女抚养费承担问题有明确约定的,应当首先依照双方约定之内容来执行,因此,离婚协议中双方约定一方负责子女全部抚养费为有效、并对双方均具有法律约束力的内容。

  2、双方协商确定由一方承担全部抚养费后,还能否向另一方请求支付抚养费?

  江苏高院家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)第十六条,离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费,事后直接抚养子女一方又以子女名义起诉主张另一方给付抚养费的,一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况不足以维持子女当地实际生活水平或者子女生活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加等正当情形的,依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 18 条的规定,可以判决另一方给付抚养费。

  离婚协议一旦签订即代表双方真实意思,一般情况下,夫妻离婚后应当按照离婚协议之约定处理子女抚养、财产分配等问题。因此,双方协商确定由其中一方承担全部抚养费的,应当按照协议约定负担费用,不能再要求另一方支付抚养费。但由于承诺负担全部抚养费的一方因经济情况恶化,或随着子女成长教育、医疗费用显著增加,无法继续承担抚养子女的全部费用的,原约定不承担抚养费的一方仍须承担抚养子女的义务,且从子女健康成长的角度出发,负担子女抚养费的一方可以子女的名义请求另一方支付相应的抚养费用。

  同时,《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定,关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十八条规定,子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持。(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;(3)有其他正当理由应当增加的。因此,即使父母一方没有提出要求另一方支付抚养费,但子女具有升学、患病、父母一方经济情况恶化等合理原因时,子女可要求不负担抚养费的父母一方支付相应的费用,以保障自身的权利。

  再者,《中华人民共和国民法典》第一千零八十五条规定,离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。前款规定的协议或者判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

  综上,笔者认为,夫妻双方在离婚协议中约定一方承担抚养子女的全部费用的内容为有效内容,具有约束力,原则上夫妻双方需按照协议之约定执行。但负担抚养费的一方经济情况恶化,抚养子女,成长的负担加重,此时负担抚养费的一方无能力再承担全部的抚养费,出于子女健康成长的必要,该方及其子女均可请求另一方承担必要的费用。

#【民法典新规】侄甥也可代位继承?

来源:孚道律师 肖静、钟育真

  【案例】

  被继承人顾某生前共生育一子一女,女儿顾A(于1996年3月18日死亡)与儿子顾B。女儿顾A生前育有一子小陈。2006年8月18日顾某因病死亡,留有一处的房产。儿子顾B主张自己是顾某唯一的法定继承人,一直霸占着该房屋。2011年11月,小陈诉至法院,向法院请求代位继承其母亲顾A的份额,以及请求确认该房屋由小陈和顾B两人各占一半所有权。法院最终支持了小陈的诉请,确认其享有该房产一半的产权份额,并判令该房产归顾B所有,由顾B向小陈支付相应的折价款。

  【法律解析】

  上述案例是司法实践中代位继承人维护自身权益的成功案例,但是现实生活中也存在许多代位继承人不知自己有权代位继承的情况,导致错失对遗产的继承,故厘清何为代位继承以及代位继承人的范围对于保障遗产的合理分配、保护继承人继承权的合法行使等具有重大的意义。

  一、何为代位继承?

  代位继承也被称为“间接继承”,是法定继承中的一项重要及特殊制度,指具有法定继承权的人因主客观原因不能继承时,由其直系晚辈血亲按照该继承人的继承地位和顺序,继承被继承人遗产。

  根据《中华人民共和国继承法》第十一条:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”正常情况下,在法定继承中,有两个顺位的法定继承人,第一顺位是配偶、父母、子女,第二顺位是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。当没有第一顺位继承人时第二顺位继承人才可继承。而代位继承是被继承人的子女先于被继承人死亡时,由该死亡的被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该被继承人的子女作为第一顺序继承人享有继承权,此时,即使被继承人除了该先于其死亡的子女外无其他第一顺位的继承人,也不发生第二顺位继承的效果。且代位继承的遗产份额仅限于被代位继承人有权继承的遗产份额。

  二、现行继承法中代位继承人的范围。

  《中华人民共和国继承法》中规定了被代位继承人仅限于被继承人的子女,而代位继承人仅限于被继承人子女的晚辈直系血亲。晚辈直系血亲包括子女、孙子女、外孙子女等,这些都可成为代位继承人,且其继承顺位不受辈分限制,代位继承时均代替被代位继承人作为第一顺位继承人继承,只是继承的份额只限于被代位继承人有权继承的遗产份额。

  三、民法典对代位继承制度的完善。

  虽然现行继承法保障了遗产向被继承人的直系晚辈血亲流转,但被代位继承人的范围仅限于被继承人的子女,代位继承人的范围仅限于被继承人子女的晚辈直系血亲,法定继承人的范围还是过于狭窄,不利于遗产的流转,容易导致遗产因无人继承而收归国家或者集体所有,因此,有必要扩大代位继承的范围。

  2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》扩大了代位继承的范围,新增规定:“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。”即被继承人的侄、甥可代位继承。此时,被继承人的侄甥是代替被继承人的兄弟姐妹作为第二顺位继承人继承该兄弟姐妹有权继承的遗产份额。因此需注意,被继承人的侄、甥代位继承仅发生在既无第一顺位继承人又无先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲代位继承的情况下。若该继承中有第一顺位继承人,则应由第一顺位人继承人继承,若无第一顺位继承人但是有先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲,则应由该直系晚辈血亲作为第一顺位继承人代位继承。

  【举例】

  张三和其舅舅相依为命,舅舅无生育子女且无其他亲属在世。某天,其舅舅因病突然去世,来不及立下任何遗嘱,但留有60万遗产。此时,张三有权继承其舅舅的遗产吗?

  根据现行继承法的规定,侄、甥无代位继承权。因其舅舅既无第一顺位的继承人,又无第二顺位的继承人,故在其既无继承人又无受遗赠人的情况下,舅舅的财产应归国家所有或所在集体所有制组织所有。但民法典扩大了代位继承的范围,赋予被继承人的侄、甥享有代位继承权。根据民法典的规定,被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承,故张三有权代位继承其舅舅的60万遗产。

  现代社会,随着经济的发展、社会文化的变化、人们生活水平以及受教育程度的提升,即使国家开放了二胎政策,但还是越来越多家庭选择只生育一个子女,在客观上必然导致法定继承人数量的减少。因此,为了避免公民的个人财产因无人继承而落为无主物归国家或集体所有,民法典顺势扩大代位继承人的范围,体现了国家对公民私有财产的尊重与保护。

#Rush Hour!诈骗存疑不捕案评析 ——争分夺秒与多源事实的构建

来源:孚道律师 袁芦生、陈炫臻

  案件基本情况

  委托人李某,2020年8月因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留。其后家属委托孚道律师作为其辩护人。经过两次会见和依法提出要求检察官听取意见,从正式委托到决定不予逮捕的7天期限内,孚道律师完成了李某没有诈骗行为的事实构建,检察院也采纳辩护人的意见,李某得以释放。

  委托人咨询时描述事实:

  卖假车被人发现,公安机关以涉嫌诈骗拘留,询问类似诈骗案件的处理和量刑。

  辩护方向:

  一般刑事案件的处理程序、同类型罪名的处理情况予以解答和告知,运用可视化的图表解读刑事诉讼程序,减少信息不对称。

  家属委托时补充的事实:

  李某仅有违法行为但并没有进行诈骗,且“被诈骗方”是知情的。警方介入后,李某接受了公安两次询问,对违法行为进行供述,随后公安机关对其刑事拘留。

  辩护方向:

  根据家属补充,辩护人基于公安机关的定性,认为仍需会见才能了解具体情况,但是李某主动配合调查、到案并提供证据材料的行为属于法定、酌定从轻处理的情节,对其处理较为有利。

  第一次会见:

  李某陈述,涉案车辆是通过正常手续购买,交付前确有违法行为,但是“被诈骗方”是知情的。

  辩护方向:

  虽然疫情会见时间有限制,但根据李某陈述并和家属核实事实情况,可以确定李某没有诈骗他人故意,违法行为不构成犯罪。辩护人决定起草相应意见书寄送检察院。

  辗转千程:第一次会见后的次日,查询案件已呈捕三日,决定再次会见李某,核实细节后,依法争取和检察官沟通并提出法律意见。

  第二次会见:

  李某同意提交联系记录作为证据以证实其陈述的真实性,并且还提供了相关可以求证的线索以供案件进一步侦查和取证。

  辩护方向:

  会见前针对性制作会见提纲,对模糊问题进行一一核对。其后联系检察院申请检察官听取意见,提出调取证据,同时反馈李某所述其他的线索。

  检察官听取意见:

  会见后经过案管中心与检察官会面,检察官听取意见后表示案件的证据确实存在疑问,同意要求公安机关补充证据。

  辩护方向:

  根据与检察官的沟通情况,联系家属保存好证据由公安机关调取,并根据最新的情况修订了意见书,与检察官沟通意见书的送达事宜。检察院捕诉合一之后,审查逮捕阶段和审查起诉阶段的检察官一般为同一人,所以审查逮捕阶段做好与检察官的沟通,对于后续辩护意见的提出和辩护方向的调整都会更为有利。

  事实构建:

  历经咨询、委托、两次会见以及与检察官沟通,虽然不能查阅第一手的证据材料,但是对于案情大致的脉络、证据的认定、规定的适用已有相对明确的方向。综合全案的情况,如何更好地呈现给办案的检察官,换句话说,怎样更好地把事实摆清楚,除了沟通之外,便是法律意见书的递交和可视化的展示。
 
  辩护心得:

 
  1.尽早及时地介入对于案件证据的全面收集,尤其是对罪轻证据的呈现更为有利;

 
  2.争取与办案检察官的良好沟通更利于案件走向,特别是审查逮捕阶段,检察官同时审查公安机关、嫌疑人、辩护人三方的材料,可以说是能相对客观全面了解案件全貌的人,由此,检察官在此阶段的意见更为重要;

  3.由于案件尚处于侦查阶段,律师不能查阅侦查案卷及相关证据,只能通过当事人的自述、与公安机关、检察机关沟通了解案件情况,所以主动、多方面地了解案情,调整方案才能选取最优的辩护策略。

#最高法公布涉正当防卫典型案例

来源:北大法宝

  9月3日,最高人民法院召开新闻发布会,发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》及七个典型案例。
 
  涉正当防卫典型案例目录

 
  一、汪天佑正当防卫案

 
  二、盛春平正当防卫案

 
  三、陈天杰正当防卫案

 
  四、杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案

 
  五、刘金胜故意伤害案

 
  六、赵宇正当防卫案

 
  七、陈月浮正当防卫案

 
  一、汪天佑正当防卫案

  ——正当防卫起因条件的把握

  基本案情

  被告人汪天佑与汪某某系邻居,双方曾因汪某某家建房产生矛盾,后经调解解决。2017年8月6日晚8时许,汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口,准备质问汪天佑。下车后,燕某某与赵某敲汪天佑家北门,汪天佑因不认识燕某某和赵某,遂询问二人有什么事,但燕某某等始终未表明身份,汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门,闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸,从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器,与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤,致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。其间,汪天佑的妻子电话报警。

  处理结果

  河北省昌黎县人民法院判决认为:被害人燕某某、赵某等人于天黑时,未经允许,强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下,汪天佑为制止不法侵害,将燕某某、赵某打伤,致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫,不负刑事责任。该判决已发生法律效力。

  典型意义

  根据刑法第二十条第一款的规定,正当防卫的前提是存在不法侵害,这是正当防卫的起因条件。司法适用中,要准确把握正当防卫的起因条件,既要防止对不法侵害作不当限缩,又要防止将以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为错误认定为防卫行为。

  第一,准确把握不法侵害的范围。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括针对本人的不法侵害,也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。要防止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为,进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。对于非法侵入他人住宅等不法侵害,可以实行防卫。本案中,燕某某、赵某与汪天佑并不相识,且不表明身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家,该非法侵入住宅的行为不仅侵害了他人的居住安宁,而且已对他人的人身、财产造成严重威胁,应当认定为“不法侵害”,可以进行防卫。因此,汪天佑为制止不法侵害,随手拿起摩托车减震器,在双方厮打过程中将燕某某、赵某打伤,致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫。

  第二,妥当认定因琐事引发的防卫行为。实践中,对于因琐事发生争执,引发打斗的案件,判断行为人的行为是否系防卫行为,较之一般案件更为困难,须妥当把握。特别是,不能认为因琐事发生争执、冲突,引发打斗的,就不再存在防卫的空间。双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。本案中,汪天佑与汪某某系邻居,双方曾因汪某某家建房产生矛盾,但矛盾已经调解解决。此后,汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家准备质问纠纷一事,进而实施了非法侵入住宅的行为。综合全案可以发现,汪天佑随手拿起摩托车减震器实施的还击行为,系为制止不法侵害,并无斗殴意图,故最终认定其还击行为属于正当防卫。

 
  二、盛春平正当防卫案

 
  ——正当防卫时间条件、限度条件的把握

  基本案情

  2018年7月30日,传销人员郭某(已判刑)以谈恋爱为名将盛春平骗至杭州市桐庐县。根据以“天津天狮”名义活动的传销组织安排,郭某等人接站后将盛春平诱至传销窝点。盛春平进入室内先在客厅休息,郭某、唐某某(已判刑)、成某某等传销人员多次欲将其骗入卧室,意图通过采取“洗脑”、恐吓、体罚、殴打等“抖新人”措施威逼其加入传销组织,盛春平发觉情况异常予以拒绝。后在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时,拿出随身携带的水果刀予以警告,同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开,但仍遭拒绝。之后,事先躲藏的传销人员邓某某、郭某某、刘某某(已判刑)等人也先后来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近,盛春平被逼后退,当成某某上前意图夺刀时,盛春平持刀挥刺,划伤成某某右手腕及左颈,刺中成某某的左侧胸部,致心脏破裂。随后,盛春平放弃随身行李趁乱逃离现场。

  当晚,传销人员将成某某送医院治疗。医院对成某某伤口进行处治后,嘱咐其回当地医院进行康复治疗。同年8月4日,成某某出院,未遵医嘱继续进行康复治疗。同年8月11日,成某某在传销窝点突发昏迷经送医抢救无效于当晚死亡。经法医鉴定:成某某系左胸部遭受锐器刺戳作用致心脏破裂,在愈合过程中继续出血,最终引起心包填塞而死亡。

  处理结果

  公安机关以盛春平涉嫌故意伤害罪(防卫过当)向检察机关移送审查起诉。浙江省杭州市人民检察院认定盛春平的行为构成正当防卫,作出不起诉决定。

  典型意义

  通常认为,成立正当防卫,应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。本案在诸多方面,对于正确把握正当防卫的成立条件具有指导和参考意义。

  第一,关于正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括犯罪行为,也包括违法行为。就本案而言,本案案发开始时和案发过程中盛春平并不知道成某某、郭某等人是传销组织人员,也不了解他们的意图。在整个过程中,盛春平始终不能明确认识到自己陷入的是传销窝点,甚至以为对方要摘自己的器官,其感受到人身安全面临不法侵害是有事实根据的。而且,盛春平进入传销窝点后即被控制,随着成某某、郭某等人行为的持续,盛春平的恐惧感不断增强。盛春平到桐庐是和郭某初次见面,且进入郭某自称的住处后,盛春平提出上厕所、给家里人打电话,均被制止,此时其已经感觉到了危险。之后一名陌生男子不断劝盛春平进入里面房间,而里面又出来一名陌生男子,盛春平感觉到危险升级,拒绝他们靠近。而后房间内又出来三名陌生男子逼近,对盛春平而言,不断升级的危险不仅客观而且紧迫。盛春平拿出随身携带的刀具警告阻吓不法侵害人无效后,精神紧张状态进一步增强。传销人员不断逼近,成某某上前夺刀。从当时情境看,盛春平面临客观存在且威胁、危害程度不断升级的不法侵害,其行为符合正当防卫的起因条件。

  第二,关于正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始。本案中,传销组织得知盛春平来杭后,一边指令郭某前去接站诱进,一边准备实施以恐吓、体罚、殴打和长期拘禁等违法犯罪行为为主要内容的“抖新人”措施威逼盛春平加入传销组织,系正在进行的有组织侵害行为。盛春平进入案发现场后,即遭多人逼近实施拘禁,其遂拿出随身携带的水果刀,警告阻吓传销人员放其离开,而传销组织人员反而增加人手进一步逼近,侵害手段不断升级。由此可见,本案中的不法侵害已经开始、正在进行,且危险程度不断升级,符合正当防卫的时间条件。

  第三,关于正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的,既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫,也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中,一群以“天津天狮”为名义的传销人员有组织地共同实施不法侵害。其中,成某某不仅参与围逼盛春平,而且当盛春平拿出随身携带的刀具警告时,还上前意图夺刀。此时,盛春平对其实施防卫,属于该种情境下一般人的正常反应,完全符合正当防卫的对象条件。

  第四,关于正当防卫的限度条件。防卫是否“明显超过必要限度”,应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,立足防卫人防卫时所处情境,结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。本案中,多名传销组织人员对盛春平实施人身控制,盛春平在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时,拿出随身携带的水果刀予以警告,同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开,但仍遭拒绝。其后,又有多名传销人员来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近,并意图夺刀。此种情形下,盛春平持刀挥刺,划伤成某某右手腕及左颈,刺中成某某的左侧胸部,致心脏破裂。成某某受伤后经住院治疗,已经出院,但未遵医嘱继续进行康复治疗,导致心脏在愈合过程中继续出血,最终于出院一周后因心包填塞而死亡。考虑案发当场双方力量对比情况,特别是盛春平所面临的不法侵害的严重程度,同时考虑成某某的死亡过程和原因,应当认为盛春平的防卫行为没有明显超过必要限度,符合正当防卫的限度条件。

 
  三、陈天杰正当防卫案

 
  ——正当防卫与相互斗殴的界分

  基本案情

  2014年3月12日晚,被告人陈天杰和其妻子孙某某等水泥工在海南省三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。22时许,被害人周某某、容某甲、容某乙(殁年19岁)和纪某某饮酒后,看到孙某某一人卸混凝土,便言语调戏孙某某。陈天杰推着手推车过来装混凝土时,孙某某将被调戏的情况告诉陈天杰。陈天杰便生气地叫容某乙等人离开,但容某乙等人不予理会。此后,周某某摸了一下孙某某的大腿,陈天杰遂与周某某等人发生争吵。周某某冲上去要打陈天杰,陈天杰也准备反击,孙某某和从不远处跑过来的刘某甲站在中间,将双方架开。周某某从工地上拿起一把铁铲(长约2米,木柄),冲向陈天杰,但被孙某某拦住,周某某就把铁铲扔了,空手冲向陈天杰。孙某某在劝架时被周某某推倒在地,哭了起来,陈天杰准备上前去扶孙某某时,周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢,陈天杰边退边用拳脚还击。接着,容某乙、纪某某从地上捡起钢管(长约1米,空心,直径约4厘米)冲上去打陈天杰,在场的孙某某、刘某甲、容某甲都曾阻拦,容某甲阻拦周某某时被挣脱,纪某某被刘某甲抱着,但是一直挣扎往前冲。当纪某某和刘某甲挪动到陈天杰身旁时,纪某某将刘某甲甩倒在地并持钢管朝陈天杰的头部打去。因陈天杰头戴黄色安全帽,钢管顺势滑下打到陈天杰的左上臂。在此过程中,陈天杰半蹲着用左手护住孙某某,右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀(打开长约15厘米,刀刃长约6厘米)乱挥、乱捅,致容某乙、周某某、纪某某、刘某甲受伤。水泥工刘某乙闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场,周某某、容某乙和纪某某见状便逃离现场,逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着陈天杰砸过来。容某乙被陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒地,后因失血过多死亡。经鉴定,周某某的伤情属于轻伤二级;纪某某、刘某甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。

  处理结果

  海南省三亚市城郊人民法院一审判决、三亚市中级人民法院二审裁定认为:被害人容某乙等人酒后滋事,调戏被告人陈天杰的妻子,辱骂陈天杰,不听劝阻,使用足以严重危及他人人身安全的凶器殴打陈天杰。陈天杰在被殴打时,持小刀还击,致容某乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤,属于正当防卫,依法不负刑事责任。

  典型意义

  第一,准确区分正当防卫与相互斗殴。正当防卫与相互斗殴在外观上具有相似性,但性质存在本质差异。对于因琐事发生争执,引发打斗的,在判断行为人的行为是互殴还是防卫时,要综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。本案中,陈天杰在其妻子孙某某被调戏、其被辱骂的情况下,面对冲上来欲对其殴打的周某某,陈天杰也欲还击,被孙某某和刘某甲拦开。陈天杰在扶劝架时被推倒在地的孙某某时,周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢,继而持械殴打陈天杰。陈天杰持刀捅伤被害人时,正是被容某乙等人持械殴打的紧迫期间。因此,陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全,防止不法侵害而被动进行的还击,其行为属于防卫而非斗殴。

  第二,准确把握特殊防卫的起因条件。本案还涉及特殊防卫适用的相关问题。有观点提出,从双方关系和起因、容某乙等人选择打击的部位及强度看,容某乙等人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法规定,不能要求只有在不法侵害已经对人身安全实际造成严重危害时才能进行特殊防卫,在不法侵害足以严重危及人身安全的情况下就可以进行特殊防卫。本案中,容某乙等人持械击打的是陈天杰的头部,是人体的重要部位,在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤,钢管打到安全帽后滑到手臂,仍致手臂皮内、皮下出血,可见打击力度之大。在当时的情形下,陈天杰只能根据对方的人数、所持的工具来判断自身所面临的处境。容某乙、纪某某、周某某三人都喝了酒,气势汹汹,并持足以严重危及他人重大人身安全的凶器,在场的孙某某、刘某甲都曾阻拦,但孙某某阻拦周某某、刘某甲阻拦纪某某时均被甩倒。而且,陈天杰是半蹲着左手护住其妻孙某某、右手持小刀进行防卫的,这种姿势不是一种主动攻击的姿势,而是一种被动防御的姿势,且手持的是一把刀刃只有6厘米左右的小刀,只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。综上,应当认为本案符合特殊防卫的适用条件,陈天杰的防卫行为造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  第三,要准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的,既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫,也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中,击打到陈天杰头部的虽然只是纪某某,但容某乙当时也围在陈天杰身边,手持钢管殴打陈天杰,亦属于不法侵害人,陈天杰可对其实行防卫。当时陈天杰被围打,疲于应对,场面混乱。容某乙等人持足以严重危及他人人身安全的凶器主动攻击陈天杰,严重侵犯陈天杰、孙某某的人身权利。此时,陈天杰用小刀刺、划正在对其围殴的容某乙等人,符合正当防卫的对象条件,属于正当防卫。

 
  四、杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案

 
  ——准备工具防卫与准备工具斗殴的界分

  基本案情

  被告人杨建伟系被告人杨建平胞弟,住处相邻。2016年2月28日中午1时许,杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天,因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某某(殁年45岁)指责,兄弟二人与彭某某发生口角。彭某某扬言要找人报复,杨建伟即回应“那你来打啊”,后彭某某离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。十分钟后,彭某某返回上述地点,其邀约的黄某、熊某某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某某手指坐在自家门口的杨建平,杨建平未予理睬。彭某某接着走向杨建伟家门口,击打杨建伟面部一拳,杨建伟即持单刃尖刀刺向彭某某的胸、腹部,黄某、熊某某、王某见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴,彭某某从熊某某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打,双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊某某拳击,彭某某、黄某、王某持洋镐把,四人继续围殴杨建伟,致其头部流血倒地。彭某某持洋镐把殴打杨建伟,洋镐把被打断,彭某某失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地,便从家中取来一把双刃尖刀,冲向刚从地上站起来的彭某某,朝其胸部捅刺。杨建平刺第二刀时,彭某某用左臂抵挡。后彭某某受伤逃离,杨建平持刀追撵并将刀扔向彭某某未中,该刀掉落在地。黄某、熊某某、王某持洋镐把追打杨建平,杨建平捡起该刀边退边还击,杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某某、王某逃离现场。经法医鉴定,被害人彭某某身有七处刀伤,且其系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克死亡。另杨建伟、黄某、熊某某均受轻微伤。

  处理结果

  湖北省武汉市中级人民法院二审判决认为:被告人杨建伟持刀捅刺彭某某等人,属于制止正在进行的不法侵害,其行为具有防卫性质;其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因,明显超过必要限度造成重大损害,依法应负刑事责任,构成故意伤害罪。被告人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害,属于正当防卫,不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当,具有自首情节,依法应当减轻处罚。据此,以故意伤害罪判处被告人杨建伟有期徒刑四年,并宣告被告人杨建平无罪。

  典型意义

  双方因琐事发生争执、冲突,引发打斗,特别是一方事先准备工具的,究竟是防卫行为还是相互斗殴,准确界分存在一定困难。司法适用中,要注意把握正当防卫的意图条件,准确界分防卫行为与相互斗殴、准备工具防卫与准备工具斗殴,以准确认定正当防卫、防卫过当。

  第一,正当防卫必须出于免受不法侵害的正当动机。根据刑法第二十条第一款的规定,正当防卫的意图既包括使本人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也包括使国家、公共利益或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。本案中,彭某某返回现场用手指向杨建平,面对挑衅,杨建平未予理会。彭某某与杨建伟发生打斗时,杨建平仍未参与。彭某某等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地,致其头部流血,双方力量明显悬殊,此时杨建平持刀刺向彭某某。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害,符合正当防卫的意图条件。彭某某被刺后逃离,黄某等人对杨建伟的攻击并未停止,杨建平继续追赶彭某某的行为应认定为正当防卫。综上,杨建平的行为系正当防卫,不负刑事责任。

  第二,妥当界分准备工具防卫与准备工具斗殴。实践中,防卫行为在客观上也可能表现为双方相互打斗,具有互殴的形式与外观。二者界分的关键就在于行为人是具有防卫意图还是斗殴意图。本案中,彭某某与杨建伟兄弟二人并不相识,突发口角,彭某某扬言要找人报复时,杨建伟回应“那你来打啊”,该回应不能认定杨建伟系与彭某某相约打斗。行为人为防卫可能发生的不法侵害,准备防卫工具的,不必然影响正当防卫的认定。杨建伟在彭某某出言挑衅,并扬言报复后,准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场,冲至杨建伟家门口拳击其面部,杨建伟才持刀刺向彭某某胸腹部,该行为是为了制止正在进行的不法侵害,应当认定为防卫行为。

  第三,把握正当防卫的限度条件以准确认定防卫过当。根据刑法第二十条第二款的规定,防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件,缺一不可。本案中,彭某某空手击打杨建伟面部,杨建伟此时并非面临严重的不法侵害,却持刀捅刺彭某某胸、腹部等要害部位,杨建伟的防卫行为明显超过必要限度。杨建伟的防卫行为并非制止彭某某空手击打的不法侵害所必需,从损害后果看,彭某某要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致,是其死亡的主要原因,杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,属于防卫过当,构成故意伤害罪。具体而言,杨建伟对防卫行为明显超过必要限度造成重大损害主观上持故意,但对于造成死亡结果系过失,故对其防卫过当行为应当以故意伤害致人死亡作出评价。

  第四,妥当把握防卫过当的刑罚裁量。根据刑法第二十条第二款的规定,防卫过当应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况,特别是不法侵害人的过错,以确保刑罚裁量的准确和公正。本案中,杨建伟的防卫行为过当,构成故意伤害罪,对其减轻处罚,应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内裁量刑罚。杨建伟明知他人报案,仍在案发现场等待,到案后能够如实供述主要犯罪事实,成立自首。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果,以故意伤害罪判处杨建伟有期徒刑四年,符合社会公平正义观念,实现了法律效果与社会效果的有机统一。

 
  五、刘金胜故意伤害案

 
  ——滥用防卫权行为的认定

  基本案情

  被告人刘金胜与黄某甲非婚生育四名子女。2016年10月1日晚9时许,被告人刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵,刘金胜打了黄某甲两耳光。黄某甲来到其兄长黄某乙的水果店,告知黄某乙其被刘金胜打了两耳光,让黄某乙出面调处其与刘金胜分手、孩子抚养等问题。黄某乙于是叫上在水果店聊天的被害人李某某、毛某某、陈某某,由黄某甲带领,于当晚10时许来到刘金胜的租住处。黄某乙质问刘金胜,双方发生争吵。黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光,刘金胜随即从被子下拿出一把菜刀砍伤黄某乙头部,黄某乙逃离现场。李某某见状欲跑,刘金胜拽住李某某,持菜刀向李某某头部连砍三刀。毛某某、陈某某、黄某甲随即上前劝阻刘金胜,毛某某、陈某某抱住刘金胜并夺下菜刀后紧随李某某跑下楼报警。经鉴定,黄某乙的伤情属于轻伤一级,李某某的伤情属于轻伤二级。

  处理结果

  广东省佛山市禅城区人民法院判决认为:正当防卫以存在现实的不法侵害为前提,对轻微不法侵害直接施以暴力予以反击,能否认定为正当防卫,应当结合具体案情评判。黄某乙、李某某各打被告人刘金胜一耳光,显属发生在一般争吵中的轻微暴力。此种情况下,刘金胜径直手持菜刀连砍他人头部,不应认定为防卫行为。综合案件具体情况,以故意伤害罪判处被告人刘金胜有期徒刑一年。该判决已发生法律效力。

  典型意义

  根据刑法第二十条第一款的规定,正当防卫是针对正在进行的不法侵害,而采取的对不法侵害人造成损害的制止行为。司法适用中,既要依法维护公民的正当防卫权利,也要注意把握界限,防止滥用防卫权,特别是对于针对轻微不法侵害实施致人死伤的还击行为,要根据案件具体情况,准确认定是正当防卫、防卫过当还是一般违法犯罪行为。

  第一,注意把握界限,防止权利滥用。本案中,黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为,显属发生在一般争吵中的轻微暴力,有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。因此,刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被打了两耳光便径直手持菜刀连砍他人头部,致人轻伤的行为,没有防卫意图,属于泄愤行为,不应当认定为防卫行为。

  第二,注重查明前因后果,分清是非曲直。办理涉正当防卫案件,要根据整体案情,结合社会公众的一般认知,做到依法准确认定。要坚持法理情统一,确保案件的定性处理于法有据、于理应当、于情相容,符合人民群众的公平正义观念。对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化或者因劳动纠纷、管理失当等原因引发的不法侵害,特别是发生在亲友之间的,要求优先选择其他制止手段,而非径直选择致人死伤的还击行为,符合人民群众的公平正义观念,契合我国文化传统。对于相关案件,在认定是否属于正当防卫以及防卫过当时,要综合案件具体情况、特别是被害方有无过错以及过错大小进行判断。本案中,刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵,刘金胜打了黄某甲两耳光,这是引发后续黄某乙、李某某等实施上门质问争吵行为的直接原因。换言之,本案因家庭琐事引发,且刘金胜具有重大过错。据此,法院对刘金胜致人轻伤的行为,以故意伤害罪判处其有期徒刑一年,契合人民群众公平正义观念,实现了法律效果与社会效果的有机统一。

 
  六、赵宇正当防卫案

 
  ——“明显超过必要限度”的认定

  基本案情

  2018年12月26日晚11时许,李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后,一同到达福州市晋安区某公寓邹某的暂住处,二人在室内发生争吵,随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入,谩骂殴打邹某,引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看,见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部,即上前制止并从背后拉拽李某,致李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇,威胁要叫人“弄死你们”,赵宇随即将李某推倒在地,朝李某腹部踩一脚,又拿起凳子欲砸李某,被邹某劝阻住,后赵宇离开现场。经鉴定,李某腹部横结肠破裂,伤情属于重伤二级;邹某面部挫伤,伤情属于轻微伤。

  处理结果

  公安机关以赵宇涉嫌故意伤害罪立案侦查,侦查终结后,以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当,对赵宇作出相对不起诉决定。福州市检察院经审查认定赵宇属于正当防卫,依法指令晋安区人民检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。

  典型意义

  根据刑法第二十条第二款的规定,防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件,缺一不可。造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡,对此不难判断。实践中较难把握的是相关防卫行为是否明显超过必要限度,不少案件处理中存在认识分歧。司法适用中,要注意综合考虑案件具体情况,结合社会公众的一般认知,对防卫行为是否“明显超过必要限度”作出准确判断。

  第一,防卫过当仍属于防卫行为,只是明显超过必要限度并造成重大损害。本案中,李某强行踹门进入他人住宅,将邹某摁在墙上殴打其头部,赵宇闻声下楼查看,为了制止李某对邹某以强欺弱,出手相助,拉拽李某。赵宇的行为属于为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和意图条件等要件,具有防卫性质。

  第二,对防卫行为“明显超过必要限度”的判断,应当坚持综合考量原则。防卫是否“明显超过必要限度”,应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,立足防卫人防卫时所处情境,结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度,更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等,强度要精准。防卫行为虽然超过必要限度但并不明显的,不能认定为防卫过当。本案虽然造成了李某重伤二级的后果,但是,从赵宇的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节来看,没有“明显超过必要限度”。赵宇在阻止、拉拽李某的过程中,致李某倒地,在李某起身后欲殴打赵宇,并用言语威胁的情况下,赵宇随即将李某推倒在地,朝李某腹部踩一脚,导致李某横结肠破裂,属于重伤二级。从行为手段上看,双方都是赤手空拳,赵宇的拉拽行为与李某的不法侵害行为基本相当。从赵宇的行为过程来看,赵宇制止李某的不法侵害行为是连续的,自然而然发生的,是在当时场景下的本能反应。李某倒地后,并未完全被制服,仍然存在起身后继续实施不法侵害的现实可能性。此时,赵宇朝李某腹部踩一脚,其目的是阻止李某继续实施不法侵害,并没有泄愤报复等个人目的,应当认定为正当防卫。

 
  七、陈月浮正当防卫案

 
  ——特殊防卫的具体适用

  基本案情

  2009年1月25日凌晨2时许,被害人陈某某酒后来到被告人陈月浮家,用随身携带的一把菜刀敲击陈月浮家铁门,叫陈月浮出来打架。陈月浮的妻子下楼,佯称陈月浮不在家。陈某某继续敲击铁门,陈月浮便下楼打开铁门,陈某某遂用菜刀砍中陈月浮脸部,致陈月浮轻伤。陈某某再次砍向陈月浮时,被陈月浮挡开,菜刀掉在地上,陈月浮上前拳击陈某某的胸部等部位,二人在地上扭打。后陈某某因钝性物体作用胸部致心包、心脏破裂致失血性休克死亡。

  处理结果

  广东省普宁市人民法院一审判决、揭阳市中级人民法院二审裁定认为:陈某某无故持刀上门砍伤陈月浮,陈月浮为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害,对正在进行的危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害人陈某某死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  典型意义

  根据刑法第二十条第三款的规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。司法适用中,要妥当把握特殊防卫的起因条件,准确理解和把握“行凶”。

  第一,根据刑法规定,特殊防卫的起因条件限于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。与一般防卫不同,特殊防卫起因条件的实质在于不法侵害系“严重危及人身安全”的暴力犯罪。需要注意的是,行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害必须严重危及人身安全且系暴力犯罪,才能实行特殊防卫;相关不法侵害没有严重危及人身安全的,应当适用一般防卫的法律规定。对于相关不法侵害是否严重危及人身安全,应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。本案中,陈某某无故持菜刀凌晨上门砍伤陈月浮,属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害,应当认定为“行凶”,对此陈月浮可以实行特殊防卫。

  第二,刑法第二十条第三款规定的“行凶”,可以是使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的行为,也可以是以其他形式实施的严重危及他人人身安全的行为。不法侵害人的具体故意内容不确定,但根据侵害行为发生的时间、地点及不法侵害人持有凶器判断,暴力侵害行为足以严重危及人身安全的,防卫人可以实行特殊防卫。本案中,陈某某持菜刀砍中陈月浮脸部致其轻伤,陈某某再次砍向陈月浮时被其挡开,菜刀掉到地上。此时,要求陈月浮被菜刀砍伤后保持高度冷静,在将行凶者打倒之后,还要仔细判断行凶者有没有继续行凶的能力,这对于在黑夜之中高度惊恐的防卫人,是强人所难。因此,综合考虑案件的具体情况,应当认为在陈某某菜刀掉到地上之后仍然可以实行防卫。

  第三,准确理解和把握正当防卫的刑法规定和立法精神,对于符合正当防卫认定条件的,坚决依法认定。实践中,受“人死为大”观念的影响,在处理因防卫致人死亡的案件时,办案机关往往面临外部压力,存有心理顾虑,以致有的情况下将原本属于正当防卫的行为认定为防卫过当,甚至连防卫因素也不予认定。这是极端错误的。作为司法机关,严格依法办案是天职,决不能为了所谓的“息事宁人”牺牲法律原则。否则,既不利于维护法律的尊严,也不利于为全社会树立正确导向,对正当防卫人来说更是有失公正。对于确系正当防卫的案件,应当勇于担当,严格公正司法,坚决依法认定。实践证明,只有依法判决,才能赢得好的效果;只要依法判决,就能赢得好的效果。本案就是例证,依法宣判陈月浮不负刑事责任后,获得了社会公众的普遍肯定,弘扬了社会主义核心价值观,实现了法律效果与社会效果的有机统一。

#国内“首案”刑事案例汇编 | 法宝案例

来源:北大法宝

  随着社会经济的迅猛发展,刑事领域中不断涌现出新的犯罪形态,这些案件在犯罪构成上有着各自不同的特点,给法律实务工作带来了挑战。“首案判决”作为同类纠纷的先例判决,对以后的类似案件具有重要的参考价值和借鉴意义。本期北大法宝继续汇编整理14例涉刑事案例的国内首案,以供参考。

  1.全国首例“爬虫技术侵入计算机系统犯罪”案——上海某网络科技有限公司非法获取计算机信息系统数据案

  【案由】非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪

  【法宝引证码】CLI.C.93907523

  本案中,法官突破性地将“反爬虫”机制认定为与用户身份信息认证机制同态的计算机信息系统安全措施,并将常见的对抗“反爬虫”措施的技术行为认定为“侵入”计算机信息系统行为,这实际上等于创设数据流转领域新的规则,为规范数据流转行为起到了一定的积极意义。

  2.全国首例“花呗套现非法经营”案——杜振狮非法经营案

  【案号】(2017)渝0105刑初817号

  【案由】非法经营罪

  【审理法院】重庆市江北区人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.10259924

  根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。行为人在没有真实交易的情况下,通过虚构交易,将小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户,并从中获利,系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为,符合我国刑法第二百二十五条第(三)项所规定非法经营罪的构成要件。

  3.“刷单炒信入刑”第一案——李某某非法经营案

  【案由】非法经营罪

  【审理法院】浙江省杭州市余杭区人民法院 
  【法宝引证码】CLI.C.73205026

  本案中“刷单炒信”行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成,但行为人创建炒信平台,为炒信双方搭建联系渠道,并组织淘宝卖家通过该平台发布、传播炒信信息,引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传,并以此牟利。其主观上明显具有在淘宝网上发布虚假信息的故意,且系犯意的提出、引发者,客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息,其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第3条中规定的“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

  4.全国首例“刑事附带民事公益诉讼”案——五河县检察院诉董守伟、董守亚污染环境损害赔偿案

  【案由】污染环境罪

  【法宝引证码】CLI.C.113665249

  五河县检察院立案后,鉴于蚌埠市辖区内没有符合法律规定的机关和有关组织可以提起民事公益诉讼。经安徽省检察院批复同意,五河县检察院正式对此案提起刑事附带民事公益诉讼。此案是全国第一个刑事附带民事公益诉讼案件,它开启了全国检察机关刑事附带民事公益诉讼的先河,丰富了检察机关提起公益诉讼的类型。

  5.全国首例“流量劫持”案——付某某等破坏计算机信息系统案

  【案号】(2015)浦刑初字第1460号

  【案由】破坏计算机信息系统罪

  【审理法院】上海市浦东新区人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.9813677

  构成破坏计算机信息系统罪的情形有三种:一是违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的;二是违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的;三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的。破坏计算机信息系统的行为必须造成严重后果才能构成犯罪。也就是说,是否造成严重后果,是罪与非罪的界限。司法实践中,认定后果严重的主要依据是破坏计算机信息系统的行为所造成的损失数额的大小。

  6.全国首例“职业打假人被判敲诈勒索罪”案——臧家平敲诈勒索案

  【案号】(2003)海刑初字第738号

  【案由】敲诈勒索罪

  【审理法院】北京市海淀区人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.2126897

  本案中被告人曾多次参与打假,其对社会有益的正当行为应当受到肯定,但其不应以此作为借口,为自己牟取非法利益。本案所涉保健品后经有关部门认定存在一定问题,但被告人以对此曝光为由要挟厂家,其行为触犯了法律,具有一定的社会危害性,构成犯罪。

  7.“网络传黄入刑”第一案——何某某等传播淫秽物品牟利案

  【案由】制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

  【审理法院】河南省商丘市梁园区人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.73205035

  本案中,行为人借助互联网,利用网络服务提供者的免费主页空间建立色情网站,从而刊载淫秽图片、小说和电影。色情网站中的淫秽信息必须经过行为人的下载、复制、剪贴、编辑等行为才能予以刊载和传播,行为人建立多个色情网站并刊载淫秽图片、小说和电影,以吸引网络用户访问的行为,实质上就是刑法所禁止的传播淫秽物品行为。

  8.全国首例“安乐死”案——陕西汉中夏素文安乐死案

  【案由】故意杀人罪

  【审理法院】陕西省汉中市中级人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.90064748

  本案中被告人母亲身患绝症,痛苦不堪,被告人反复哀求医生进行安乐死,因此医生为绝症病人实施了安乐死行为。一审法院判决两被告人无罪,但是,判决书中明确表明两被告人的行为属于剥夺公民生命的故意行为,但情节显著轻微,社会危害不大,不构成犯罪,依法宣告两被告无罪;二审法院维持原判。

  9.“以危险方法危害公共安全罪”第一案——姚锦云驾车撞人危害公共安全案

  【案由】危害公共安全罪

  【审理法院】北京市中级人民法院  

  【法宝引证码】CLI.C.67337490

  本案当时在国内产生了重大影响,是我国“以危险方法危害公共安全罪”的第一案。法院经审理认为,姚锦云对本单位领导有意见,不采取合法的途径解决,竟目无国法,无视人民生命财产安全,公然在天安门广场驾车向密集人群冲撞,致使在场无辜群众5人死亡、19人受伤,罪行严重,必须依法严惩。北京中院在审判中,在全国法院率先将驾驶机动车认定为“以其他方法”危害公共安全,在“以危险方法危害公共安全罪”的适用上具有示范意义。

  10.全国“泄露内幕信息”第一案——杭萧钢构案

  【案由】内幕交易、泄露内幕信息罪

  【法宝引证码】CLI.C.67337500

  杭萧钢构案被称为“中国牛市内幕交易第一案”和“中国非内幕人员内幕交易第一案”,备受社会各界尤其是广大股民的密切关注。本案中,被告人作为证券、期货交易内幕信息的知情人员,在涉及对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前泄露该信息,情节严重,构成内幕交易、泄露内幕信息罪。人民法院依法对杭萧钢构案的3名被告人作出有罪判决,彰显了我国法律对于证券犯罪行为严厉打击的态度。

  11.福建首例“涉疫情盗窃防疫物资”案——肖某盗窃口罩案

  【案由】盗窃罪

  【审理法院】福建省长汀县人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.110122339

  根据《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定,对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的,作为从重情节予以考量。长汀法院审理认为被告人以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。被告人肖某具有坦白、退赃情节,认罪认罚,可从宽处罚。被告人在预防、控制突发感染病疫情期间盗窃防疫物资,应依法从重处罚。

  12.上海首例“高空抛物危害公共安全”案——蒋某以危险方法危害公共安全案

  【案由】以危险方法危害公共安全罪

  【审理法院】上海市闵行区人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.93907520

  本案对高空抛物行为的司法认定,从行为人的生活阅历及生活常识综合判断其对抛物场所、所抛的具体物品、抛物的时间、抛物的高度等因素的认识,认定行为人具有相关犯罪的故意,同时结合所抛物品在客观上造成的危害后果,全面考量行为的社会危害程度,认定其行为足以危害公共安全。

  13.北京监察委“留置措施”第一案——李某挪用公款案

  【案号】(2017)京0112刑初416号

  【案由】挪用公款罪  

  【审理法院】北京市通州区人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.9309036

  在司法实践中,将国家工作人员利用职务便利挪用公款的行为认定为挪用公款罪,必须符合以下三种情形之一:一是挪用的公款归个人使用,并进行非法活动;二是挪用的数额较大,并进行营利活动;三是挪用的数额较大,且超过三个月未还。而国家工作人员挪用公款用于股票交易的行为,即属于上述第二种情形,故在满足其他构成要件的前提下,法院应当将该行为认定为挪用公款罪。

  14.安徽首例“男子猥亵同性”案——李让领强制猥亵案

  【案号】(2017)皖0403刑初42号

  【案由】强制猥亵、侮辱罪

  【审理法院】安徽省淮南市田家庵区人民法院

  【法宝引证码】CLI.C.9778031

  在司法实践中,认定某一强制猥亵行为是否构成在公共场所当众猥亵,应当从以下两个方面予以考虑:一是强制猥亵行为是否发生在公共场所,所谓“公共场所”是指供社会上大多数人从事工作、学习、娱乐、社交等满足部分生活需求的一切公共建筑物、场所及其设施的总称;二是强制猥亵行为是否是当众进行的,所谓“当众”是指有多人在场或者在多人的视力范围之内。行为人多次在网吧隐蔽空间猥亵他人的行为,虽然满足公共场所这一要件,但不符合“当众”的要求,所以不构成在公共场所当众猥亵的恶劣情节。

附:孚道简介

广东孚道律师事务所2010年4月经广东省司法厅批准成立,由多名资深律师合伙创办。孚道合伙人、多名执业律师和律师助理均毕业于国内外名校法学院,具有研究生学历和丰富的专业经验。孚道采用国际先进的一体化经营模式,律师共享专业知识、执业经验和社会资源,专业化分工,团队协作,追求服务方案和诉讼方案的最优化,为优质、高效的法律服务提供了根本保障。孚道系中山大学、华南师范大学法学专业的实习基地。孚者,信也;道者,德也。秉着“孚信何可暂舍”、“道德之归也有日矣”这一古老信念,孚道期待成为您的战略合作伙伴,共创辉煌。

孚道愿景:打造全国优秀律师事务所;

孚道使命:为追求卓越价值的客户提供卓越的法律服务;

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孚道荣誉:

Ø 中山市优秀律师事务所(2013年-2015年、2017年、2018年)

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